Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.4.2.1
5.4.2.1 Inleiding
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS365107:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
§ 30 lid 2 WpÜG.
Vgl. Von Bülow 2010, § 30, Rn. 203-205.
Het BGH heeft dit pas vrij laat bevestigd, zie BGH 29 juli 2014, II ZR 353/12, r.o. 39-40. In de literatuur was dat inmiddels tot heersende mening geworden, zie Wackerbarth 2011, § 2, Rn. 55-55a en § 30, Rn. 26-27; Versteegen 2010, § 2, Rn. 18; Von Bülow 2010, § 30, Rn. 242 en Angerer 2008, § 2, Rn. 25-26. Aan dit meerderheidsstandpunt ging wel een lange discussie vooraf, zie Löhdefink 2007, p. 243-246.
Met § 2 lid 5 WpÜG is uitvoering gegeven aan art. 6 lid 3 sub m Overnamerichtlijn. Deze definitie is (enkel) van belang voor de gegevens die het biedingsbericht moet bevatten en de bepaling van de billijke prijs.
In de rechtspraak: OLG Frankfurt a.M. 25 juni 2004, ZIP 2004, 1311 (Pixelpark) en BGH 18 september 2006, II ZR 137/05, ZIP 2006, p. 2077-2079 (WMF) waarin dit impliciet naar voren kwam. In de literatuur: Von Bülow 2010, § 30, Rn. 209; Gaede 2008, p. 81; Löhdefink 2007, p. 214 e.v.; Von Bülow/Bücker 2004, p. 696-697 en Pentz 2003, p. 1486-1487.
BegrRegE zu § 30 lid 2, BT-Drucks. 14/7034, p. 54.
Zie Seibt 2004, p. 1831 en Casper 2003, p. 1469. Zie voorts OLG Frankfurt a. M. 25 juni 2004, ZIP 2004 (Pixelpark) , p. 1312:“Dieser Hinweis schaffe mehr Unklarheit als Hilfestellung bei der Auslegung”.
BT-Drucks. 16/7438, p. 11.
Zie voor verwijzingen Von Bülow/Stephanblome 2008, p. 1797. Vgl. ook Krause 2007, die verzucht dat de wetgever beter alles bij het oude had kunnen laten.
De Duitse acting in concert-regel bevat geen definitie van acting in concert, maar een omschrijving wanneer stemrechten worden toegerekend:
“(2) Dem Bieter werden auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien der Zielgesellschaft in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Bieter oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen. Ein abgestimmtes Verhalten setzt voraus, dass der Bieter oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft in sonstiger Weise zusammenwirken. Für die Berechnung des Stimmrechtsanteils des Dritten gilt Absatz 1 entsprechend.”1
De toepassing van deze regel is gecompliceerd.2 In de eerste plaats omdat in het WpÜG een acting in concert-definitie (§ 2 lid 5 WpÜG) wordt gehanteerd met een ander toepassingsbereik dan de hiervoor geciteerde acting in concert-regel van § 30 lid 2 WpÜG. Aangenomen wordt dat deze definitie in de biedplicht geen rol speelt omdat hier niet naar verwezen wordt.3,4 Een tweede complicatie is dat de definitie expliciet spreekt van toerekening aan de “bieder”. Echter, in weerwil daarvan wordt in rechtspraak en literatuur aangenomen dat deze norm ook van toepassing is in gevallen waarin van een openbaar bod en dus van een bieder (nog) geen sprake is.5 Een derde complicatie is de onduidelijke reikwijdte van de acting in concertregeling van § 30 lid 2 WpÜG zelf.6 De Duitse wetgever beperkte zich in eerste instantie tot de vaststelling dat onder § 30 lid 2 WpÜG gedragingen vallen die internationaal onder het begrip acting in concert vallen.7 Dit is des te opmerkelijker omdat er naar algemene overtuiging geen eenduidig internationaal begrip van acting in concert bestaat.8 Enige concretisering vond vervolgens plaats in de rechtspraak. Echter, naar aanleiding van een uitspraak van het Bundesgerichtshof (BGH), de hoogste civiele rechter in Duitsland, in 2008 is de wetgever in actie gekomen en is geprobeerd orde op zaken te stellen.9 Toen dit de moeizaam tot stand gebrachte concretisering weer ongedaan dreigde te gaan maken, is vanuit verschillende kringen geprotesteerd.10 Uiteindelijk is een sterk uitgeklede versie van het oorspronkelijke wetsvoorstel in werking getreden.