166 Beoordelingsmaatstaf misbruik van recht

In de arresten Kefalas en Diamantis kreeg het HvJ te oordelen over de vraag in hoeverre anti-misbruikbepalingen die in het nationale recht van de lidstaten voorkomen, mogen worden toegepast om te beoordelen of het beroep van een partij op een door het unierecht toegekend recht misbruik vormt.1 Een Griekse wet liet toe dat een minister het bestuur van ondernemingen in ernstige financiële problemen overdroeg aan een publieke organisatie. Die organisatie kon beslissen het maatschappelijk kapitaal van de noodlijdende vennootschap te verhogen zonder dat de aandeelhouders dit konden tegenhouden. In een dergelijk geval stelden een aantal aandeelhouders (onder wie de heer Kefalas) een vordering in bij de Griekse rechter tot ongeldigverklaring van de beslissing tot verhoging van het kapitaal. Daarbij beriepen de desbetreffende aandeelhouders zich op de Tweede Vennootschapsrichtlijn, waaruit volgde dat alleen de algemene vergadering over kapitaalverhoging kon beslissen.2 De aandeelhouders kregen door de Griekse overheid een beroep op misbruik van recht op basis van het Griekse BW tegengeworpen. De verwijzende rechter overwoog dat enige omstandigheden erop wezen dat de aandeelhouders hun uit de Tweede Richtlijn voortvloeiende recht misbruikten. Zo had de verhoging van het kapitaal voor een opleving van de werkzaamheden van de vennootschap in kwestie gezorgd, was de ontslagdreiging voor duizenden werknemers afgewend en hadden de aandeelhouders bij de kapitaalverhoging een voorkeursrecht gekregen, waarvan zij evenwel geen gebruik hadden gemaakt.3

Vervolgens heeft de verwijzende rechter het HvJ de vraag gesteld of nationale rechterlijke instanties een bepaling van nationaal recht kunnen toepassen om te beoordelen of een uit het unierecht voortkomend recht wordt misbruikt, of dat deze beoordeling op grond van het unierecht moet plaatsvinden. Het HvJ heeft onder verwijzing naar onder meer de arresten Van Binsbergen, Leclerc en TV10 overwogen dat justitiabelen in geval van bedrog of misbruik geen beroep op het unierecht kunnen doen.4 Het is dan ook niet in strijd met het unierecht, dat de nationale rechterlijke instanties een nationale regel toepassen zoals de anti-misbruikbepaling in het Griekse BW, om te beoordelen of van een uit het unierecht voortvloeiend recht misbruik wordt gemaakt. Echter,

Na een interpretatie van de Tweede Richtlijn komt het HvJ vervolgens tot de conclusie dat in dit geval de misbruikbepaling in het Griekse BW, als deze zou worden toegepast in het geval van de aandeelhouders, tot een onaanvaardbare inbreuk op de eenvormige toepassing van het unierecht zou leiden.6 In dit geval waren de feitelijke overwegingen die de verwijzende rechter aanvoerde niet voldoende om tot misbruik te concluderen. Desondanks is het HvJ van mening dat de nationale rechter in geval van ernstige en voldoende aanwijzingen mag nagaan of de door de aandeelhouder met een beroep op de Tweede Richtlijn gevorderde ongeldigverklaring van de kapitaalverhoging, er enkel toe strekt om – in strijd met de doelstelling van die Richtlijn – onrechtmatige voordelen te verkrijgen.7