5.3.6 Het sluiten van een overeenkomst

Ten aanzien van de migratiefondsen is verplicht voorgeschreven dat het nationale uitvoeringsorgaan na het nemen van een positieve selectiebesluit een contract sluit met de eindontvanger van de Europese subsidie.1 Het gaat daarbij niet om beschikkingvervangende overeenkomsten, nu de Commissiebeschikkingen expliciet voorschrijven dat gunningsbesluiten worden genomen.2

In het kader van de Europese subsidieprogramma's Jeugd en Actie en Een Leven Lang Leren heeft het nationale uitvoeringsorgaan een keuzevrijheid om de subsidie door middel van een besluit of een overeenkomst te verstrekken.3 De Gids voor de nationale agentschappen gaat er echter vanuit dat een overeenkomst wordt gesloten. Nationale uitvoeringsorganen dienen de door de Europese Commissie voorgeschreven standaardovereenkomsten te gebruiken.4 Indien het nationale recht dat vereist, mag een nationaal agentschap in de tekst van deze overeenkomsten kleine wijzigingen aanbrengen.5 Hierdoor mag echter geen strijd met de standaardovereenkomsten ontstaan en de wijzigingen mogen geen onnodige beperkingen betekenen voor de eindontvangers. Inzake de Europese subsidieregeling voor voorlichting- en afzetbevordering is verplicht voorgeschreven dat het nationaal uitvoeringsorgaan ter verstrekking van de Europese subsidie een overeenkomst sluit met de eindontvanger van de Europese subsidie. Ook hier geldt dat de Europese Commissie standaardcontracten heeft opgesteld.6

Bij bestudering van de door de Europese Commissie vastgestelde standaardcontracten in het kader van Een Leven Lang Leren valt op dat daarin aan de nationale agentschappen en de Commissie rechten worden toegekend, en aan de eindontvanger van de Europese subsidie verplichtingen worden opgelegd die niet zijn terug te vinden in de Europese subsidieregelgeving.

Allereerst is in deze standaardcontracten neergelegd dat de eindontvanger van de Europese subsidie ermee instemt dat het nationaal agentschap controles uitoefent gedurende de uitvoering van het project, maar ook tot vijf jaar na de datum waarop de eindafrekening heeft plaatsgevonden.7 In dat kader verbindt de eindontvanger zich ertoe het personeel van het nationaal agentschap en door het nationaal agentschap gemachtigde externe personen op passende wijze toegang te verlenen tot de plaatsen waar het project wordt uitgevoerd, alsmede tot alle noodzakelijke gegevens ook in elektronische vorm, om dergelijke audits tot een goed einde te brengen.8 De te verrichten controles zijn voorts gedetailleerd voorgeschreven in de Gids voor de nationale agentschappen Een Leven Lang Leren die niet is gepubliceerd, maar waaraan de nationale agentschappen op grond van artikel 4, derde lid, van het Commissiebeschikking van 26 april 2007 zijn gebonden.9 Het is de vraag of de bevoegdheid om deze controles te verrichten niet zouden moeten zijn neergelegd in een Europese verordening. Van een dergelijke bevoegdheidsgrondslag is echter geen sprake.

Ten tweede is in de standaardovereenkomst de verplichting neergelegd voor de eindontvanger van de Europese subsidie om de Europese Commissie het recht van toegang te geven tot plaatsen en lokalen waar het project wordt uitgevoerd. Ook hiervoor bestaat geen grondslag in een Europese subsidieverordening. Artikel 164, onder f, van de Commissieverordening bij het Financieel Reglement geeft weliswaar aan dat de te sluiten overeenkomsten algemene voorwaarden bevatten, zoals de aanvaarding door de begunstigde van controles van de Europese Commissie, OLAF en de Europese Rekenkamer, maar daarmee bestaat nog geen grondslag voor het betreden van plaatsen en lokalen. De nog te bespreken Verordening nr. 2185/96 kent aan controleurs van de Europese Commissie deze bevoegdheid evenmin toe. Voorts is in de bijlage bij beschikking nr. 1720/2006 weliswaar te lezen dat het personeel van de Europese Commissie passende toegang krijgt tot de kantoren van de eindontvanger, maar omdat het om een besluit gaat dat is gericht tot de lidstaat,10 levert deze zinsnede richting de eindontvanger van de Europese subsidie mijns inziens geen bevoegdheid op.

Ten derde verlenen de door de Europese Commissie ter beschikking gestelde standaardovereenkomsten aan het nationaal agentschap de bevoegdheden om boetes op te leggen tot 50% van het totaalbedrag van de Europese subsidie indien de eindontvanger van de Europese subsidies valse declaraties heeft ingediend en de Europese subsidie te verlagen en terug te vorderen gedurende vijf jaar nadat de eindafrekening heeft plaatsgevonden en dus in Awb-termen de subsidie is vastgesteld. Voorts is het op grond van de standaardovereenkomst bijvoorbeeld mogelijk om de overeenkomst te ontbinden in het geval van force majeure. In de Europese subsidieregelgeving die ziet op Een Leven Lang Leren wordt over dergelijke bevoegdheden niets vermeld. Een grondslag voor het opleggen van boetes en het in bepaalde gevallen verlagen van de Europese subsidie is wel te vinden in de artikelen 114, vierde lid en 119, tweede lid, van het Financieel Reglement en de daarop gebaseerde artikelen 175 en 183 van de daarbij behorende Commissieverordening. Nergens is echter bepaald dat het nationaal agentschap bevoegd is deze bepalingen toe te passen.11 Uit het voorgaande volgt dat de Europese Commissie ervan lijkt uit te gaan dat de overeenkomst toereikend is om aan het nationaal agentschap de bevoegdheden neergelegd in de Commissieverordening behorend bij het Financieel Reglement uit te oefenen. Bij deze opvatting kunnen gelet op het legaliteitsbeginsel met name wat betreft het opleggen van boetes, vraagtekens worden gezet. Mijns inziens zouden de bevoegdheden tot het opleggen van boetes, tot het ontbinden van de overeenkomst en het verlagen en terugvorderen van de Europese subsidie in het licht van de beginselen van rechtszekerheid en legaliteit in een Europese verordening die is vastgesteld door het Europees Parlement en de Raad expliciet aan het nationaal agentschap moeten worden toegekend.

De conclusie is dan ook dat de door de Europese Commissie ter beschikking gestelde standaardovereenkomsten op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel en dan ook niet rechtstreeks doorwerken in de nationale rechtsorde. Hieromtrent bestaat echter nog geen Europese jurisprudentie.

Voor zover geen gemeenschappelijke Europese regels bestaan over de vorm van de subsidieverstrekking, staat er in beginsel niets aan in de weg dat een lidstaat de Europese subsidies verstrekt door middel van een overeenkomst.12 Wel moet daarbij zijn voldaan aan het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel.13