2.6.3 De aanbevolen commissaris

De door de or aanbevolen commissaris kan niet worden beschouwd als een werknemersvertegenwoordiger. Iedere commissaris is onafhankelijk en handelt zonder last of ruggespraak. De onafhankelijkheid van commissarissen blijkt uit de taakopvatting van art. 2:140/250 BW. Hierin is bepaald dat de RVC zich richt op het vennootschappelijke belang. Uit deze bepaling moet volgens de regering worden afgeleid dat het gemeenschappelijke belang van de bij de vennootschap en de onderneming betrokkenen bij commissarissen zwaarder moet wegen dan welk groeps- of particulier belang ook.1 Vooral in concernverhoudingen staat deze onafhankelijkheid nog wel eens ter discussie (zie daarover paragraaf 4.3.2.4). De onafhankelijke taakuitoefening van art. 2:140/250 lid 2 BW zegt niets over de onafhankelijkheid van de individuele commissaris zelf.2 Dat een dergelijke onafhankelijkheid wel verwacht wordt, blijkt uit de incompatabiliteitenregeling van art. 2:160/270 BW.3 Commissarissen kunnen niet zijn: (i) personen in dienst van de vennootschap, (ii) personen die in dienst zijn van een afhankelijke maatschappij, (iii) vakbondsbestuurders.4 Uit deze bepaling volgt dat elke commissaris die of als werknemer of als vertegenwoordiger van de werknemers bij de onderneming is betrokken, uitgesloten is van de functie van commissaris.5 De achtergrond van het verbod voor werknemers is dat een werknemer die in een hiërarchische verhouding tot de werkgever en het bestuur staat geen functie kan vervullen die hem recht geeft toezicht te houden op zijn hoogste leidinggevende. Daarnaast geeft de benoeming van werknemers als commissarissen een schijn van vertegenwoordiging, die niet verenigbaar is met de onafhankelijkheid van de commissarissen.6 Ervaringen in Duitsland met werknemerscommissarissen laten zien dat een dergelijke beperking niet onnodig is. Daar raakten vakbondsfunctionarissen in opspraak omdat ze instemden met een besluit tot een hoge bezoldiging van een bestuurder, terwijl hun bond dergelijke beloningen afkeurde of omdat de bond waaraan ze verbonden waren een staking organiseerde binnen de vennootschap waarbij ze toezichthouder waren.7

De functie van commissaris is niet onverenigbaar met (groot)aandeelhouderschap, terwijl ook in dat geval sprake kan zijn van belangenverstrengeling. Indien hiervan een vermoeden bestaat kan de or niet ingrijpen, nu hij geen bezwaarrecht meer heeft. Onder de oude structuurregeling heeft de cor van Nedloyd bezwaar gemaakt tegen de benoeming van een aandeelhouder als commissaris. De stelling van de cor was dat het in het algemeen onwenselijk is dat een vertegenwoordiger van een (groot) minderheidsbelang lid is van een RVC, maar de Ondernemingskamer overwoog dat deze stelling niet als juist kan worden beschouwd. Zo’n situatie komt veelvuldig voor, en er zijn geen aanwijzingen dat een aldus samengestelde raad niet naar behoren zou zijn samengesteld.8 In een specifiek geval kan het optreden van een groot-aandeelhouder mijns inziens wel leiden tot een eenzijdig samengestelde RVC. Zoals gezegd kan de or geen bezwaar maken. Eventueel zou een dergelijke benoeming wel vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 sub a BW kunnen zijn.

Een uitbreiding van de incompatabiliteitenregeling met (groot) aandeelhouders lijkt mij gewenst, gezien de omstandigheid dat het kortetermijnbelang van aandeelhouders zich slecht verhoudt tot de onafhankelijkheid van de commissaris.9 Daarbij kan worden aangesloten bij de Corporate Governance Code, waarin is bepaald dat aandeelhouders met een aandelenpakket van meer dan 10% niet worden beschouwd als een onafhankelijke commissaris. Iedere RVC mag op basis van de Corporate Governance Code een afhankelijke commissaris hebben, de rest is onafhankelijk (Zie principe III.2). Naar mijn mening is het wenselijk deze bepaling uit de Corporate Governance Code te laten gelden voor alle commissarissen door deze in de wet op te nemen.10

Bij een vennootschap met een monistisch bestuurssysteem is er een aanbevolen niet-uitvoerende bestuurder. Deze aanbevolen niet-uitvoerende bestuurder neemt deel aan de vorming van elk besluit binnen de raad van bestuur. Bovendien krijgt hij meer informatie dan een commissaris. De indirecte invloed van werknemers op de besluitvorming in de vennootschap wordt dus vergroot.11 Ook hier geldt echter dat de aanbevolen niet-uitvoerende bestuurder geen werknemersvertegenwoordiger is, maar een onafhankelijke bestuurder is.