Rb. Noord-Holland, 27-09-2021, nr. 9236053 AO VERZ 21-59

[verzoekster] heeft op 21 mei 2021 een verzoekschrift ingediend. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

Op 30 augustus 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd.

[verzoekster] is sinds 2011 onafgebroken via (de rechtsvoorganger van) Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. als productiemedewerker badstofgroep tewerkgesteld bij [verweerster]

Bij e-mail van 28 januari 2021 heeft [verweerster] aan Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. meegedeeld dat zij per 15 maart 2021 afscheid van [verzoekster] wil nemen, omdat [verzoekster] niet goed ligt bij sommige mensen in de badstofgroep en omdat zij niet hard genoeg werkt. Naar aanleiding hiervan heeft Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. bij e-mail van 19 februari 2021 aan [verzoekster] doorgegeven dat [verweerster] haar per 15 maart 2021 niet langer tewerk wil stellen.

Bij brief van haar gemachtigde van 25 februari 2021 heeft [verzoekster] (zich op het standpunt stellend dat Newasco Diensten B.V. haar werkgever is) bij Newasco Diensten B.V. tegen de opzegging geprotesteerd, zich beschikbaar gesteld voor haar werkzaamheden en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling na 15 maart 2021. Ook heeft [verzoekster] in deze brief aanspraak gemaakt op extra leeftijdsverlof en een vaste eindejaarsuitkering conform de cao Textielverzorging.

[verzoekster] heeft zich op 5 maart 2021 ziek gemeld bij Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. De eerste ziektedag is 8 maart 2021.

In reactie op de brief van 25 februari 2021 heeft [verweerster] bij brief van haar gemachtigde van 8 maart 2021 aan [verzoekster] meegedeeld dat [verzoekster] met haar vordering bij Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. moet zijn, omdat die organisatie haar werkgever is.

[verzoekster] heeft naar aanleiding van de opzegging een procedure tegen Newasco Diensten B.V. aanhangig gemaakt bij de kantonrechter. [verzoekster] heeft die procedure op 17 mei 2021 (één dag voor de mondelinge behandeling) ingetrokken, omdat de gemachtigde van [verweerster] in het (pas op 17 mei 2021 ingediende) verweerschrift had aangevoerd dat [verzoekster] de verkeerde partij in rechte had betrokken. Bij beschikking van 2 juni 2021 heeft de kantonrechter een door Newasco Diensten B.V. gedaan verzoek om [verzoekster] in de proceskosten te veroordelen afgewezen.

Ter zitting heeft [verzoekster] de kantonrechter meegedeeld dat zij haar primaire verzoek handhaaft, dat zij niet berust in het ontslag en dat de onder subsidiair in het verzoekschrift vermelde verzoeken niet subsidiair worden verzocht maar als primair verzocht moeten worden beschouwd. Het in het verzoekschrift meer subsidiair gedane verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding zal, omdat [verzoekster] heeft aangegeven niet te switchen, hieronder niet worden vermeld. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter:

primair:

a. te verklaren voor recht dat [verweerster] de werkgever van [verzoekster] is;

b. de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen;

c. [verweerster] te veroordelen aan [verzoekster] het loon te betalen vanaf 15 maart 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;

d. [verweerster] te veroordelen [verzoekster] bij volledige arbeidsgeschiktheid toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden als productiemedewerker badstofgroep binnen 48 uur na betekening van het vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat [verweerster] daarmee in gebreke blijft.

e. [verweerster] te veroordelen het netto equivalent te betalen van de tegenwaarde in geld van het extra leeftijdsverlof vanaf 25 februari 2016 waarop [verzoekster] conform de cao Textielverzorging recht had, dan wel een door de kantonrechter hiertoe te begroten bedrag;

f. [verweerster] te veroordelen aan [verzoekster] te betalen de gebruikelijke vaste eindejaarsuitkering in 2016 (pro rata), 2017, 2018, 2019 en 2020 waarop [verzoekster] conform de cao Textielverzorging recht had, dan wel een door de kantonrechter hiertoe te begroten bedrag;

(thans) subsidiair (in het verzoekschrift vermeld als ‘meer subsidiair’):

g. [verweerster] te veroordelen [verzoekster] een gefixeerde schadevergoeding conform artikel 7:677 lid 3 BW te betalen;

h. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding conform artikel 7:673 BW;

i. [verweerster] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 15 maart 2021 over het tijdvak dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd (naar de kantonrechter begrijpt: als vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 11 BW), te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;

zowel primair als subsidiair:

j. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten ‘met- na zonder nakosten, inclusief en exclusief betekening’.

[verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat [verweerster] [verzoekster] door de lange inleenperiode vanaf minimaal 1 januari 2013 een arbeidsovereenkomst had moeten aanbieden op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 8 van de toepasselijke (algemeen verbindend verklaarde) cao Textielverzorging. Op grond van artikel 8 lid 8 van deze cao moet de relatie tussen partijen worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarop alle bepalingen uit de cao Textielverzorging van toepassing zijn, waaronder het recht op extra leeftijdsverlof en de gebruikelijke vaste eindejaarsuitkering.

Daarbij heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig beëindigd, omdat aan het ontslag geen geldige reden ten grondslag ligt, geen toestemming van het UWV is verkregen en de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden zodat de opzegging moet worden vernietigd en [verweerster] [verzoekster] te werk moet stellen.

[verweerster] is van mening dat [verzoekster] in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat [verweerster] niet haar werkgever is. [verzoekster] is in dienst bij Kennemerland Uitzendorganisatie B.V., zij heeft een fase C contract, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten (waarin de voorheen toepasselijke ABU-cao per 30 december 2019 is opgegaan) is op die arbeidsovereenkomst van toepassing.

De cao Textielverzorging geldt niet voor [verzoekster] . Zij heeft immers geen arbeidsovereenkomst met [verweerster] Artikel 8 lid 8 van de cao Textielverzorging is bovendien een diagonale bepaling, waaraan [verzoekster] geen rechten kan ontlenen.

Wat betreft het verzoek tot vernietiging van de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is de vervaltermijn van 2 maanden ex artikel 7:686a lid 4 sub a BW verstreken. De verzoeken tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling zijn, voor zover [verzoekster] in die verzoeken kan worden ontvangen, niet toewijsbaar.

[verzoekster] heeft geen recht op de verzochte compensatie voor leeftijdsverlof en de eindejaarsuitkering. Op grond van artikel 8 lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) dienen uitzendkrachten weliswaar op gelijke wijze als vaste werknemers te worden beloond, maar op grond van artikel 8 lid 4 (voorheen lid 3) WAADI kan daarvan worden afgeweken bij cao. In artikel 16 lid 1 a tot en met f van de cao voor Uitzendkrachten is een rechtsgeldige afwijking opgenomen, in die zin dat de beloning van uitzendkrachten bestaat uit periodeloon, adv, toeslagen voor overwerk, ploegentoeslag onregelmatigheid, initiële loonsverhoging, kostenvergoeding en periodieken. In de cao Textielverzorging is hiervan niet afgeweken. En zo er in die cao al iets anders geregeld mocht zijn, kan [verzoekster] daar geen beroep op doen, omdat dergelijke bepalingen diagonaal zijn. Artikel 1 lid 7 van de cao Textielverzorging is een vergewisbepaling, die de uitzendkracht niet bindt.

De eerste vraag die voorligt is wie de werkgever van [verzoekster] is. Als [verweerster] niet de werkgever van [verzoekster] is, is [verzoekster] in haar verzoeken immers niet-ontvankelijk. Aan een verdere beoordeling komt de kantonrechter dan niet toe. Het antwoord op de vraag wie de werkgever van [verzoekster] is, is overigens uitsluitend van belang voor de verzoeken van [verzoekster] met betrekking tot compensatie voor leeftijdsverlof en eindejaarsuitkering en de subsidiair gedane verzoeken. Het verzoek tot vernietiging van het ontslag, loondoorbetaling en wedertewerkstelling is, gelet op artikel 7:686a lid 4 sub a BW, immers te laat gedaan, omdat de kantonrechter niet volgt het standpunt van [verzoekster] dat het beroep op de vervaltermijn van 7:686a lid 4 BW van [verweerster] -voor zover zij de werkgever van [verzoekster] zou zijn- naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe heeft [verzoekster] te weinig gesteld en daarvoor ziet de kantonrechter ook overigens geen aanleiding.

[verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] als haar werkgever moet worden aangemerkt, gelet op het bepaalde in artikel 8 lid 8 van de cao Textielverzorging. [verweerster] heeft niet betwist dat zij een werkgever in de zin van de cao Textielverzorging is en dat die cao op haar bedrijf van toepassing is. [verzoekster] heeft de cao Textielverzorging, geldig vanaf 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2013, overgelegd, waarin in artikel 8 lid 8 is bepaald: ‘Een uitzendkracht die - vanaf 1 juli 2010 - 12 maanden aaneengesloten is ingeleend bij een werkgever (artikel 1 lid 3 CAO) heeft recht op een arbeidsovereenkomst bij deze werkgever. (…)’. In artikel 8 lid 8 van de huidige cao Textielverzorging, geldig van 1 juli 2020 tot en met 31 december 2021, is bepaald: ‘Een uitzendkracht die – vanaf 1 juli 2016 – 24 maanden aaneengesloten is ingeleend bij een werkgever (artikel 1 lid 3 CAO), heeft recht op een arbeidsovereenkomst bij deze werkgever. (…)’.

[verweerster] heeft als verweer gevoerd dat de betreffende bepaling een zogenaamde diagonale bepaling is, waaraan [verzoekster] geen rechten kan ontlenen. De kantonrechter volgt dat standpunt van [verweerster] niet. Gelet op de wijze waarop deze bepaling is geformuleerd: ‘de uitzendkracht die gedurende [een zekere periode] is ingeleend heeft recht op een arbeidsovereenkomst bij deze werkgever’ heeft deze bepaling naar het oordeel van de kantonrechter ook normatieve kenmerken, zodat [verzoekster] op deze bepaling een beroep kan doen.

Dat beroep van [verzoekster] baat haar echter in deze procedure niet, omdat deze bepaling naar het oordeel van de kantonrechter slechts betekent dat [verzoekster] bij [verweerster] aanspraak had kunnen maken op een arbeidsovereenkomst met [verweerster] en er niet toe leidt dat [verzoekster] van rechtswege bij [verweerster] in dienst is gekomen na ommekomst van de in de cao aangegeven inleenperiode. Daarom zal [verzoekster] ook niet worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij vier jaar geleden (meermaals) aan de voorman [naam] heeft gevraagd om een arbeidsovereenkomst met [verweerster] . Want, ook al zou [verzoekster] slagen in dat bewijs, dan betekent dat slechts dat [verweerster] [verzoekster] ten onrechte geen arbeidsovereenkomst heeft aangeboden en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 8 lid 8 van de cao en schadeplichtig is. Een geslaagd beroep op deze bepaling op dit moment in deze procedure leidt er dus niet toe dat [verzoekster] van rechtswege bij [verweerster] in dienst is gekomen.

Ook de overige door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden leiden niet tot het oordeel dat [verweerster] de werkgever van [verzoekster] is. [verzoekster] heeft niet betwist dat zij de bij het verweerschrift overlegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met (de rechtsvoorganger van) Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. is aangegaan. Die arbeidsovereenkomst vermeldt als ingangsdatum 4 juli 2011. In die arbeidsovereenkomst is verder vermeld dat sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW en dat [verzoekster] werkzaam is in uitzendfase C zoals bedoeld in de ABU-cao (welke cao per 30 december 2019 is opgegaan in de algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten).

Evenmin heeft [verzoekster] betwist dat zij op grond van die arbeidsovereenkomst als uitzendkracht ter beschikking is gesteld aan [verweerster] conform de bij het verweerschrift overgelegde bevestiging van uitzending. Verder staat vast dat Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. op de door [verzoekster] overgelegde jaaropgaven als werkgever staat vermeld, dat op de door [verzoekster] overgelegde urenoverzichten (afkomstig uit de administratie van Kennemerland Uitzendorganisatie B.V.) [verweerster] als debiteur is vermeld, dat Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. op 19 februari 2021 aan [verzoekster] heeft meegedeeld dat [verweerster] haar per 15 maart 2021 niet langer tewerk wilde stellen en dat [verzoekster] zich daarna bij Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. heeft ziekgemeld. [verzoekster] heeft ook niet betwist dat Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. haar voorafgaand aan de ziekmelding passende werkzaamheden heeft aangeboden. Deze feiten en omstandigheden wijzen er op dat Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. de werkgever van [verzoekster] was en ook steeds is gebleven, dat [verzoekster] dat ook wist en, gelet op de ziekmelding van [verzoekster] bij Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. in maart 2021, [verzoekster] er zelf ook van uitging dat Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. (nog steeds) haar werkgever was. Niet alleen de tekst van de cao bepaling maar ook de rechtszekerheid verzet zich tegen een geruisloze overgang van de oorspronkelijke constructie via het uitzendbureau naar een arbeidsovereenkomst met [verweerster]

Gelet op wat hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat [verweerster] niet de werkgever van [verzoekster] is. Daarom zal [verzoekster] in haar verzoeken niet-ontvankelijk worden verklaard. Overigens had (de gemachtigde van) [verzoekster] deze niet-ontvankelijk verklaring gemakkelijk kunnen voorkomen door (tijdig) ook Kennemerland Uitzendorganisatie B.V. in de procedure te betrekken.

De proceskosten komen voor rekening van [verzoekster] , omdat zij ongelijk krijgt. De kantonrechter zal de aan de zijde van [verweerster] gemaakte proceskosten vaststellen conform het gebruikelijke tarief (voor een gemiddelde zaak), te weten € 747,- voor salaris gemachtigde. [verweerster] heeft nog bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de verzochte proceskostenveroordeling bij de beschikking van 2 juni 2021, maar daartegen kan [verweerster] in deze procedure niet opkomen.

De kantonrechter:

verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoeken;

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] vaststelt op € 747,- voor salaris van de gemachtigde van [verweerster] ;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 27 september 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter