4.6 Conclusie

Het toepassingsbereik van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW blijkt lastige materie. Met name het toepassingsbereik van art. 6:89 BW is niet eenduidig.

In par. 4.2 stond de vraag centraal of art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen. De algemene verbintenisrechtelijke connotatie van het woord ‘prestatie’ in art. 6:89 BW en de plaats van art. 6:89 BW in de wet, namelijk afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW: de gevolgen van het niet-nakomen van een verbintenis, duiden daarop. De wetgever heeft dit ruime toepassingsbereik, gelet op de wetsgeschiedenis bij art. 6:89 BW, evenwel niet helder voor ogen gestaan. De Hoge Raad heeft in Van de Steeg/Rabobank weliswaar overwogen dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, maar de zin waarin de Hoge Raad dat doet, is multi-interpretabel, terwijl hij nadien nooit meer op deze vraag is teruggekomen.

Ik werkte uit dat Obliegenheit-karakter van art. 6:89 BW met zich brengt dat deze klachtplicht ook iets te bieden heeft bij andersoortige verplichtingen dan het archetype waarmee de klachtplicht van oudsher wordt geassocieerd: de verplichting tot levering van een zaak. De aan art. 6:89 BW ten grondslag liggende consistentieplicht komt in het spel bij late en moeilijk betwistbare klachten. De bewijsproblemen waar de klachtplicht typisch mee wordt geassocieerd doen zich niet alleen voor bij de prestatie strekkende tot levering van een goed, maar bestaan ook bij andersoortige verplichtingen, zoals de verbintenis tot betaling van een geldsom. Het klassieke Pekingeenden-arrest vormt daarvan een sprekend voorbeeld: in deze casus werd in feite een klachtplicht aan de zijde van de verkoper aangenomen ten aanzien van door de koper toegepaste kortingen op de koopprijs. Ook bij verbintenissen uit een andere bron dan een overeenkomst kunnen dergelijke bewijsproblemen voorkomen, zoals de verbintenis tot schadevergoeding in natura uit hoofde van onrechtmatige daad.

Ik kom dan ook tot de conclusie dat het toepassingsbereik van art. 6:89 BW geacht kan worden zich daadwerkelijk uit te strekken tot alle verbintenissen. Enerzijds brengt het Obliegenheit-karakter van art. 6:89 BW mee dat deze klachtplicht bij een breed scala aan verbintenissen een nuttige functie kan vervullen. Anderzijds brengt dit rechtskarakter mee dat een beroep op schending van de klachtplicht niet te snel kan worden gehonoreerd. Dat karakter brengt immers mee dat een beroep op art. 6:89 BW alleen kan slagen in situaties waarin de schuldenaar beschermd moet worden tegen late en moeilijk betwistbare klachten. Het ruime toepassingsbereik van art. 6:89 BW zou dus niet moeten leiden tot het honoreren van allerhande klachtplichtverweren van schuldenaren in situaties die naar hun aard niet met zich brengen dat de schuldenaar moet worden beschermd.

Een vraag die vervolgens rijst, is of er aanleiding bestaat om zelfs nog een ruimer toepassingsbereik te veronderstellen, ondanks de plaats van art. 6:89 BW in de wet. Vanwege het Obliegenheit-karakter van art. 6:89 BW is daar het nodige voor te zeggen. Een bevredigend antwoord op de vraag waarom buiten het verbintenisrechtelijke domein geen klachtplicht zou gelden, lijkt niet echt te geven. Ondanks deze kritische gedachten kom ik er toch op uit dat de meest wenselijke benadering is dat art. 6:89 BW ‘beperkt’ blijft tot verbintenisrechtelijke verplichtingen. Art. 6:89 BW maakt nu eenmaal onderdeel uit van afdeling 6.1.9 BW. Het is misschien enigszins formeel gedacht, maar deze plaats in de wet komt zeggingskracht toe. Het is bovendien wenselijk om de vraag naar het toepassingsbereik van art. 6:89 BW overzichtelijk te houden. Die benadering is vanuit het belang van rechtszekerheid en een hanteerbaarheidsperspectief te verkiezen boven de situatie waarin het toepassingsbereik van de klachtplicht genuanceerder en dus ook gecompliceerder zou liggen, bijvoorbeeld wanneer ervoor gekozen zou worden om gevalstypen te categoriseren waarbij toepassing van de klachtplicht in beginsel wel of niet geïndiceerd is.

Vervolgens werd in par. 4.3 ingegaan op de toepassingsvraag bij geheel en gedeeltelijk niet-presteren. Volgens de Hoge Raad geldt de klachtplicht niet bij een algeheel niet-presteren (de Brocacef/Simons-regel). Ik werkte uit dat de rechtvaardiging van de Brocacef/Simons-regel vooral is gelegen in het feit dat bij niet-presteren (1) geen logisch moment in de tijd ontstaat om te klagen en (2) de schuldenaar door het achterwege blijven van een klacht niet wordt benadeeld. Het past dan ook bij het perspectief van de klachtplicht als consistentieplicht (vgl. par. 2.4.1-2.4.4 hiervoor) om de klachtplicht in een dergelijke situatie niet toe te passen. In het merendeel van de gevallen van niet-nakoming klopt die veronderstelling bovendien. Voor die gevallen van niet-presteren waarbij wel degelijk een logisch tijdsmoment ontstaat om te klagen én de schuldenaar wordt benadeeld als de schuldeiser op dat moment stil blijft zitten, kan allicht worden betoogd dat de klachtplicht wél van toepassing moet zijn. Het lijkt mij echter niet nodig om voor dit soort gevallen een uitzondering op de Brocacef/Simons-regel te maken. Op dit soort casus is namelijk het leerstuk van rechtsverwerking van toepassing, terwijl de rechtszekerheid en hanteerbaarheid van de klachtplicht gebaat zijn bij een overzichtelijk toepassingsbereik. Ik concludeerde vervolgens dat de Hoge Raad bij gevallen van gedeeltelijke niet-nakoming de klachtplicht niet buiten toepassing wil laten voor wat betreft het niet-nagekomen gedeelte van de overeenkomst. Het past naar mijn mening bovendien niet bij de achterliggende gedachte van de Brocacef/Simons-regel om daaraan werking toe te kennen bij gevallen van gedeeltelijke niet-nakoming: er ontstaat immers een tijdsmoment om te klagen en er kan evenzogoed nadeel aan schuldenaarszijde ontstaan als gevolg van een ontijdige klacht.

In par. 4.4 kwamen drie specifieke typen prestaties aan de orde, waarbij in de literatuur discussie bestaat over de vraag of art. 6:89 BW daarop van toepassing moet worden geacht. In par. 4.4.2 werd uitgewerkt dat het Obliegenheit-karakter van de klachtplicht er ook specifiek voor pleit dat art. 6:89 BW van toepassing is op verbintenissen strekkende tot betaling van een geldsom. De argumenten uit de literatuur die pleiten tegen toepassing van art. 6:89 BW op betalingsverplichtingen acht ik onvoldoende overtuigend voor een andere conclusie. Verder werd in deze paragraaf globaal geschetst bij welke gevalstypen de klachtplicht niet snel geschonden kan worden geacht en wanneer dat misschien eerder in de rede ligt.

Vervolgens kwam in par. 4.4.3 de rol van art. 6:89 BW bij prestaties strekkende tot een niet-doen aan de orde. Anders dan in de literatuur betoogd en in rechtspraak in feitelijke instanties tot op heden geoordeeld, pleit ik voor toepassing van art. 6:89 BW in dat soort gevallen. Het betreft meestal prestaties met een voortdurend karakter, waarvoor kan gelden dat de schuldenaar er belang bij heeft om op de hoogte te worden gesteld van een gebrek in de prestatie in het verleden. Daarover kan ook bij een prestatie strekkende tot een niet-doen immers onduidelijkheid bestaan. Vanuit het Obliegenheit-karakter van de klachtplicht is het logisch dat bij dergelijke gevallen een klachtplicht geldt. Bovendien stelt de Hoge Raad buiten twijfel dat de klachtplicht van toepassing is op voortdurende prestaties.1

Vervolgens besprak ik de vraag naar de reikwijdte van de klachtplicht bij voortdurende prestaties in par. 4.4.4. Daaruit volgt dat, in lijn met de verjaringsrechtspraak van de Hoge Raad, de betreffende gedraging voor de aanvang van de klachttermijn zou moeten worden opgeknipt in dagelijks te onderscheiden gedragingen, waarvoor telkens een afzonderlijke klachttermijn gaat gelden. Ik ben kritisch op deze benadering, omdat opknippen wat kunstmatig voorkomt, de schuldeiser in een lastige bewijspositie kan brengen met betrekking tot toekomstige schade en bovendien de vraag rijst of iedere voortdurende gedraging zich voor opknippen leent.

Tot slot werd in par. 4.5 de toepassingsvraag in het kader van art. 2:9 BW behandeld. In lijn met de bevindingen over de vraag of art. 6:89 BW ziet op ‘alle verbintenissen’, werd geconcludeerd dat vorderingen gegrond op art. 2:9 BW buiten het toepassingsbereik van art. 6:89 BW vallen. De Hoge Raad heeft dat in een recent arrest ook bevestigd. Wanneer vorderingen van de vennootschap op de bestuurder echter naast art. 2:9 BW gegrond kunnen worden op een tekortkoming in de uitvoering van een arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst, kan de klachtplicht van art. 6:89 BW in het domein van interne bestuurdersaansprakelijkheid toch een rol spelen.