VI.7.4 Outsiders of tweedekringers

In de tweede kring hoeft niet – zoals in de jaarrekeningprocedure – een concreet en specifiek nadeel te worden aangetoond. Het gaat er veeleer om dat de eiser behoort tot de kring die door het geschonden voorschrift wordt beschermd. Aldus missen ‘tweedekringers’ als werknemers, schuldeisers en contractspartijen in de regel het redelijke belang. En ook de ondernemingsraad ontbeert als uitgangspunt een redelijk belang; hem staan de WOR-procedures ten dienste.1 Maar het gaat hierbij om niet meer dan een vertrekpunt. Steeds zal moeten worden bezien of een geschonden voorschrift ertoe strekt (mede) de belangen van deze personen beoogt te beschermen. Stel dat een bestuurder niet in de gelegenheid wordt gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen als gevolg waarvan de belangen van de werknemers in de algemene vergadering niet naar voren komen, bijvoorbeeld omdat de ondernemingsraad terzake geen standpuntbepalingsrecht heeft of omdat er geen ondernemingsraad is. Kan een werknemer dan vernietiging vorderen? Ik denk het wel: de raadgevende stem is de bestuurder gegeven om uitdrukking te geven aan alle belangen betrokken bij de rechtspersoon en zijn onderneming.2

Vereist is mijns inziens wel dat het belang van de tweedekringer zich enigszins onderscheidt ten opzichte van de belangen van anderen, bijvoorbeeld omdat het besluit hem of haar treft. De werknemer die niets met het besluit van doen heeft, ziet zijn belangen in het concrete geval niet door de raadgevende stem beschermd en heeft dus geen redelijk belang. Het is lastig hierover algemene regels te geven; de omstandigheden zullen bepalend zijn. In ieder geval is het niet zo, ook niet naar geldend recht, dat de hierbedoelde personen nimmer een besluit zouden kunnen doen vernietigen wegens strijd met een intern totstandkomingsvoorschrift. Ook zij kunnen er belang bij hebben dat besluitvorming zorgvuldig en regelmatig plaatsvindt.3

Het is dan ook te kort door de bocht om te zeggen dat degenen die niet tot de kring van art. 2:8 BW behoren,4 geen belang hebben bij een vordering tot vernietiging van een besluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:15 lid 1 onder b BW).5 Sommige rechtspraak en literatuur ontkent bijvoorbeeld categorisch het redelijk belang van een certificaathouder zonder vergaderrecht.6 Zo overweegt de Rechtbank Amsterdam dat niet-bewilligd certificaathouders niet tot de kring van art. 2:8 BW behoren, derhalve geen redelijk belang hebben en dus niet de vernietiging kunnen vorderen van een besluit tot herstructurering van het aandelenkapitaal, zelfs al had dat besluit tot gevolg dat hun certificaten achtergesteld werden bij nieuw uitgegeven obligaties.7 Niet valt in te zien dat certificaathouders zonder vergaderrecht niet, en met vergaderrecht wel de vernietiging kunnen vorderen. Daar is geen goede reden voor. In de zo-even geschetste casus omvat de norm van art. 2:8 BW wel degelijk de belangen van de niet-bewilligde certificaathouders. Dat wil zeggen: de aandeelhouders kunnen niet besluiten die certificaten achter te stellen, als dat de belangen van de houders daarvan onevenredig zwaar zou raken. De certificaathouders hebben een redelijk belang bij de naleving van deze norm door de aandeelhouders.8 Hieraan doet niet af dat zij andere middelen kunnen hebben (onrechtmatige daad, contractuele acties) om voor hun rechten op te komen. Die andere wegen kunnen insiders tenslotte evenzo bewandelen; uit niets blijkt dat voor outsiders exclusiviteit geldt.9 Let wel: andersom heeft degene die in de kring van art. 2:8 BW valt, niet automatisch een redelijk belang. Beslissend is of hij beschermd wordt door de meer specifieke norm, ontleend aan de meer algemene redelijkheid en billijkheid, waarop hij zich in het concrete geval beroept.