Einde inhoudsopgave
De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/7.2.1
7.2.1 Wat is wetsontduiking?
mr. T.F.H. Reijnen, datum 01-09-2020
- Datum
01-09-2020
- Auteur
mr. T.F.H. Reijnen
- JCDI
JCDI:ADS232391:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Erfrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Kakebeeke-van der Put 1961, p. 136. Dit maakt dat het dupliceringsverbod (zie 5.3) niet zonder meer gelijk gesteld mag worden met wetsontduiking, anders wellicht: J. Elbers, Misbruik van het identiteitsverschil en crediteursbenadeling. Een onderzoek naar vereenzelviging en klassieke vormen van redres (diss. Open Universiteit, NTHR-reeks Deel 20), Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p. 52, waar de schrijver, onder verwijzing naar Kakebeeke-van der Put, stelt dat onder omstandigheden misbruik van identiteitsverschil kan worden beschouwd als wetsontduiking. Opgemerkt moet worden dat Elbers het misbruik van identiteitsverschil behandelt vanuit de onmogelijkheid van de buitenwereld te kunnen onderscheiden tussen twee rechtspersonen. Hierdoor wordt naar buiten toe de suggestie gewekt dat sprake is van één partij. Bij duplicering wordt juist gebruikgemaakt van het verschil in identiteit en wordt dus de nadruk gelegd op de aanwezigheid van twee partijen met de daaraan verbonden gevolgen voor aansprakelijkheid en verhaalbaarheid. Wetsontduiking heeft vooral in het fiscale recht over aandacht niet te klagen, zie bijvoorbeeld H.J.M. Nieuwenhuizen, Rechtsvinding en fiscale werkelijkheid. Een onderzoek naar de betekenis van drie spanningsvelden bij het bepalen van de fiscale werkelijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2010, in het bijzonder hoofdstuk 2.
Asser/Sieburgh 6-III 2018/328 geeft als omschrijving voor wetsontduiking: ‘de overeenkomst die weliswaar niet rechtstreeks in strijd is met de letter van de wet, doch waardoor niettemin de toepassing van een wetsbepaling wordt verijdeld.’
E.M. Meijers, ‘Misbruik van recht en wetsontduiking’, Lezingen van 9-11 maart 1937 te Leuven gehouden. Annalen voor de rechtsgeleerdheid en staatswetenschappen. Universiteit te Leiden, Brussel: J. Vromans 1937, opgenomen in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen van prof. mr. E.M. Meijers. Eerste deel, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1954, p. 75.
H.J.M. Nieuwenhuizen, Rechtsvinding en fiscale werkelijkheid. Een onderzoek naar de betekenis van drie spanningsvelden bij het bepalen van de fiscale werkelijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2010, p. 22.
Asser/Sieburgh 6-III 2018/329. Aan de openbare orde wordt niet getoetst, de rechtshandelingen passen immers, op zichzelf beschouwd, binnen het kader van de wet.
Vgl. Kakebeeke-van der Put 1961, p. 173-174.
Volgens Kakebeeke-Van der Put is sprake van wetsontduiking:
‘(…) wanneer gepoogd wordt buiten toepassing van een dwingend wettelijk voorschrift te blijven door middel van op zichzelf geoorloofde handelingen, waardoor op gekunstelde wijze een toestand in het leven wordt geroepen, die weliswaar valt buiten de omschrijving van een door een dwingend wettelijk voorschrift voorziene toestand, maar zo weinig van de toestand afwijkt, dat doel en strekking der wet zouden worden verijdeld, indien het ontweken wettelijk voorschrift ten aanzien van de verrichte handelingen buiten toepassing zou blijven.’1
Ik meen dat de omschrijving van wetsontduiking van Kakebeeke-Van der Put nog steeds hanteerbaar is.2 Als ik Kakebeeke-Van der Put parafraseer, kan wetsontduiking kortheidshalve worden omschreven als het op gekunstelde wijze ontgaan van een dwingende wetsbepaling. In de omschrijving van Kakebeeke-Van der Put ligt besloten dat de gecreëerde situatie voor het overige geen praktische relevantie heeft.3 Wetsontduiking zal juist daar spelen waar het recht dwingend is, zodat het denkbaar is dat een justitiabele zal proberen te ontkomen aan het dwingend karakter van een wettelijke bepaling.4
Is wetsontduiking erg? Als wetsontduiking niet bestreden wordt, staat dat gelijk aan het afschaffen van een deel van de dwingende wettelijke voorschriften. Zolang de wetgever of de doctrine de afschaffing van een bepaalde dwingende rechtsregel niet wenst, moet wetsontduiking worden bestreden. Het toetsingskader voor het onderscheid tussen een geoorloofde constructie waarbij de grens van het recht wordt opgezocht en van wetsontduiking waar die grens wordt overschreden, wordt gevormd door de vraag of sprake is van strijd met goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW).5
Is wetsontduiking geconstateerd, dan komt direct de vraag op hoe dat te bestrijden. Als wij uitgaan van de omschrijving van Kakebeeke-Van der Put zoals hiervoor opgenomen, dan volstaat het de ontdoken regel alsnog toe te passen.6 Het gevolg is dat de rechtshandeling zo veel mogelijk in stand wordt gelaten, maar dat op het punt waar sprake is van strijd met de goede zeden, deze rechtshandeling moet wijken voor de bedoelde wettelijke norm. Omdat de ontdoken regel alsnog toegepast moet worden, zal de toepassing van de regel doorgaans door de direct belanghebbende bij de rechter moeten worden afgedwongen.
Omdat ons recht aan de stichting een grote mate van flexibiliteit biedt en de stichting daarom zeer geschikt is om te ontsnappen aan regels van dwingend erfrecht, zal hierna nader worden ingegaan op wetsontduiking door gebruik te maken van een bij dode opgerichte stichting. Ik doe dat in het kader van de voorwaardelijke making en het testamentair bewind. Hierbij zal blijken dat niet snel sprake is van wetsontduiking.