5.11 Oneigenlijke executie

257. De wet kent een gesloten stelsel van executiewijzen, die voor pandrecht hoofdzakelijk is neergelegd in de artikelen 3:250 en 3:251 BW. Uitwinning van een pandobject op een andere manier geldt niet als executie.1 In zo’n geval ontbreken de rechtsgevolgen die aan executie zijn verbonden. Bijvoorbeeld is er dan geen sprake van een executieopbrengst, en komen lager gerangschikte beperkte rechten op de aandelen na de overdracht niet van rechtswege te vervallen. Toch kan de niet-executoriale verkoop een nuttige manier zijn om te komen tot een aflossing van de met pandrecht gesecureerde vordering. Een niet-executoriale verkoop levert namelijk doorgaans een hogere opbrengst op dan een executoriale.2 In de praktijk komt deze verkoopwijze ter aflossing van de financiering voor bij vastgoed en roerende zaken. Deze oneigenlijke executie wordt ook wel schijnexecutie of pseudo-executie genoemd.3 Het goed wordt dan vrijwillig verkocht door of de zekerheidsgever, of in zijn naam door de zekerheidsnemer op basis van een verkoopvolmacht. Bij aandelenverkoop is zo’n constructie mijns inziens ook denkbaar. Nadere aandacht verdient echter de bijzondere rol die het stemrecht van de verpande aandelen bij schijnexecutie kan spelen.

Wanneer zowel de aandelen in de dochtermaatschappij als in de moedermaatschappij zijn verpand en het stemrecht overgaat op de pandhouder, dan kan de pandhouder via de algemene vergadering van de moedervennootschap bij het bestuur aandringen op de vrijwillige verkoop van de verpande aandelen in de dochtervennootschap.4 Deze gang van zaken roept allerlei vragen op omtrent de toelaatbaarheid daarvan. Vanuit de pandgever bezien rijst bijvoorbeeld de vraag of en zo ja wanneer andere schuldeisers door de oneigenlijke executie van aandelen worden benadeeld. Voor zover de pandhouder een pandrecht heeft op de aandelen, en mits een reële prijs voor de goederen wordt betaald, werkt het samenstel van rechtshandelingen mijns inziens niet benadelend.5

Vanuit de pandhouder bezien komt bij de oneigenlijke executie de vraag op of hij de verkoopopbrengst mag verrekenen met de vordering die hij had op de schuldenaar van de gesecureerde vordering indien de opbrengst wordt gestort op een rekening aangehouden bij de pandhouder. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt hoe nauw het bij verkoop en verrekening komt. Dat heeft ermee te maken dat wanneer de pandhouder ten behoeve van de niet-executoriale verkoop afstand doet van zijn pandrecht, hij zijn voorrangspositie verliest.6 Er komt namelijk niet van rechtswege een vervangend pandrecht te rusten op de vordering tot betaling van de koopsom. Is de koopsomvordering niet verpand en houdt de schuldenaar een bankrekening aan bij de pandhouder, dan mag de pandhouder de binnenkomende girale betaling aan de schuldenaar van de gesecureerde vordering niet verrekenen met een debetstand in het zicht van of tijdens het faillissement van de pandgever.7 Daaraan staan kort gezegd de strenge regels van de artikelen 53 en 54 Fw in de weg.8 Voor verrekening is bijvoorbeeld nodig dat ofwel de koopsom door de koper rechtstreeks of via een notarisrekening aan de pandhouder wordt betaald, ofwel de koopsomvordering aan hem is verpand.9 Houdt de pandhouder met het voorgaande tijdig rekening, dan kan hij onder omstandigheden zijn stemrecht gebruiken om tot een niet-executoriale aflossing te komen van de met pandrecht gesecureerde vordering.