6.3.5 Conclusie

Het controlevereiste is een van de kernbegrippen van de Collateral Richtlijn en, in het verlengde daarvan, de nationale implementatiewetgeving. Toch bestaat er onduidelijkheid over de vraag wat ‘bezit of controle’ inhoudt en daarmee de vraag wanneer de Collateral Richtlijn resp. de toepasselijke implementatiewetgeving van toepassing is. In de woorden van McGrath:

Onduidelijkheid omtrent de betekenis van het controlevereiste heeft ertoe geleid dat nationale wetgevers, rechters en juridische auteurs het controlevereiste overeenkomstig vergelijkbare, nationaalrechtelijke concepten interpreteren. Zo wordt in België het controlevereiste vergeleken met het vereiste van lid 1 BBW, terwijl in het Engelse recht de vergelijking wordt getrokken met ‘control’. In Nederland wordt ‘bezit of controle’ gelijkgesteld aan het begrip ‘macht’.

Grofweg kunnen twee wijzen onderscheiden worden waarop de nationaalrechtelijke begrippen ‘macht’, ‘control’ en ‘bezit’ geïnterpreteerd worden. De eerste benadering vereist dat de beschikkingsmacht over de girale activa aan de zekerheidsgever moet zijn onttrokken (de ‘strikte’ interpretatie). Op deze wijze wordt ‘control’ ingevuld door de Engelse rechtspraak en wordt tevens het begrip ‘macht’ door een minderheid in de Nederlandse literatuur ingevuld. Uit de parlementaire geschiedenis lijkt te volgen dat dit ook de benadering van de Nederlandse wetgever is.2 In de tweede benadering kan de zekerheidsgever blijven beschikken over de girale activa. Dit is de manier waarop de meerderheid in de Nederlandse literatuur het begrip ‘macht’ invult en de benadering van het begrip ‘bezit’ in het Belgische recht. ‘Macht’ of ‘bezit’ door de zekerheidsnemer is er in deze benadering in gelegen dat de zekerheidsnemer de mogelijkheid heeft om op ieder gewenst moment een einde te maken aan de beschikking door de zekerheidsgever (de ‘ruime’ interpretatie).

Het controlevereiste wordt in het Belgische, Nederlandse en Engelse recht op dezelfde wijze geïnterpreteerd als de hierboven genoemde nationaalrechtelijke begrippen (‘bezit’, ‘macht’ resp. ‘control’). Dit heeft geleid tot uiteenlopende interpretaties van het controlevereiste. Volgens de eerste, ‘strikte’ zienswijze is er alleen sprake van ‘bezit of controle’ wanneer de zekerheidsgever niet over de in zekerheid gegeven girale activa kan beschikken, met dien verstande dat, gezien het in art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn bepaalde, een recht op vervanging en restitutie van de overwaarde niet aan ‘bezit of controle’ in de weg staan. Deze zienswijze wordt verkozen in de Engelse literatuur en rechtspraak en uit de parlementaire geschiedenis lijkt te volgen dat dit tevens de benadering van de Nederlandse wetgever is. Hiertegenover staat de ‘ruime’ opvatting, inhoudende dat er ook sprake kan zijn van ‘bezit of controle’ wanneer de zekerheidsgever kan blijven beschikken over de girale activa. ‘Bezit of controle’ is in dat geval gelegen in de mogelijkheid om op ieder moment een einde te maken aan de beschikking door de zekerheidsgever. Dit is de manier waarop het controlevereiste in het Belgische recht wordt geïnterpreteerd.