5.2 Het Executive Committee

Een apart (in de zin van niet in de wet geregeld) bestuursmodel is het Executive Committee (ExCo). Bij dit bestuursmodel maken naast de statutaire bestuurders ook leden van het hoger management deel uit van het ExCo. De precieze status van het ExCo is onduidelijk, al wordt aangenomen dat het geen orgaan van de rechtspersoon is.1 Niet-statutaire leden van een ExCo zouden als quasi-bestuurder kunnen worden aangemerkt. Of zij quasi-bestuurder zijn zal (mede) afhangen van hoe het ExCo (binnen de governance-structuur) is georganiseerd en of de leden daarvan die geen formele bestuurder zijn, (incidenteel of structureel) meebeslissen over het beleid, en de formele bestuurders aan de uitkomst van de binnen dit gremium genomen beslissingen zijn gebonden (en de bestuursautonomie dus vrijwillig is ingeperkt) dan wel ‘slechts’ een adviserende stem hebben.2 Worden zij als quasi-bestuurder aangemerkt dan lopen zij vervolgens een bestuurdersaansprakelijkheidsrisico, zij het dat dan de ernstig verwijt-maatstaf van toepassing is.

Het is niet ongebruikelijk dat het hogere management betrokken is bij de beleidsvoorbereiding, -formulering en (onderlinge) -vaststelling. Het beleid moet immers zo breed mogelijk worden gedragen om effectief te kunnen worden uitgevoerd. Het enkele feit dat dit is geformaliseerd in een ExCo zou, zo wordt algemeen geleerd, geen verhoogd risico op persoonlijke aansprakelijkheid dienen mee te brengen. Het gaat steeds om het antwoord op de vraag of de (mede)beleidsbepaling plaatsvond door een persoon als ware hij bestuurder, dus of hij heeft deelgenomen aan de besluitvorming inzake het beleid.

Relevant is mijns inziens echter of een persoon, al dan niet tezamen met anderen, in algemene zin meebeslist en (al dan niet tezamen met anderen) beslissende invloed op de (uitkomst van de) besluitvorming (beleidsbepaling) heeft, en zijn wil in algemene zin ook is gericht op deelname aan de besluitvorming. Is dat het geval dan dient hij als quasi-bestuurder te worden aangemerkt.3 Als een ExCo, bestaande uit formele bestuurders en (andere) managers, het gremium is waarin het beleid wordt bepaald, dan hebben alle leden daarvan per definitie de wil om aan de beraadslaging en besluitvorming deel te nemen, en dus (mede) het beleid te bepalen. In het ExCo is dan de beslissende invloed op het (te bepalen) beleid georganiseerd. Het op deze wijze georganiseerd zijn van een ExCo veronderstelt dat wat betreft de beraadslaging en besluitvorming binnen het ExCo een eventuele hiërarchische verhouding tussen een manager en een formele bestuurder geen rol speelt.

Als een lid van het ExCo, niet zijnde een formele bestuurder, niet heeft ingestemd met het voorstel dat voorwerp van de besluitvorming is, dan is de vraag of hij desondanks valt in de categorie van personen die beslissende invloed hebben uitgeoefend.4 Gesteld zou kunnen worden dat hij in dat geval niet als quasi-bestuurder is aan te merken. Het argument zou dan zijn dat hij niet als quasi-bestuurder kan worden aangemerkt, omdat hij het (op dat punt aan de orde zijnde) beleid niet mede heeft bepaald.

Een andere benadering is denkbaar en ligt mijns inziens meer voor de hand. Gesteld zou kunnen worden dat een lid van het ExCo, niet zijnde een formele bestuurder, als quasi-bestuurder moet worden aangemerkt omdat hij in algemene zin en dus op meerdere beslismomenten zijn invloed heeft (kunnen) doen gelden. Met andere woorden: in het ExCo als gremium is de beslissende invloed georganiseerd, en als lid daarvan draagt hij op grond van het collegialiteitsbeginsel medeverantwoordelijkheid voor alle besluiten. Dat hij ten aanzien van één bepaald onderwerp tegen heeft gestemd of zich heeft onthouden, maakt in die benadering niet dat hij niet langer als quasi-bestuurder dient te worden aangemerkt. Als mijn benadering wordt gevolgd dan lijkt het mij redelijk deze quasi-bestuurder gelijk te stellen met een formele bestuurder die zich binnen het bestuur geconfronteerd ziet met een meerderheid die een andere koers vaart. Als gekozen wordt voor een ExCo waarin het beleid wordt bepaald, is er veel voor te zeggen dan ook het collegialiteitsbeginsel – in de zin van collegiale verantwoordelijkheid – tot uitgangspunt te nemen. Het collegialiteitsbeginsel beperken tot het statutaire bestuur doet geen recht aan de wijze waarop de besluitvorming in een ExCo is vormgegeven, namelijk als een (mede het formele bestuur omvattend) gremium waarin het beleid wordt bepaald. In het geval dat de rechtspersoon failliet wordt verklaard en sprake is van onbehoorlijk bestuur, betekent dat bijvoorbeeld dat het ExCo-lid (als quasi-bestuurder) niet aansprakelijk is als hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (vgl. art. 2:138/248 lid 3 BW). Dat hij als individueel lid van het ExCo waarschijnlijk weinig tot geen mogelijkheden heeft tot het treffen van maatregelen, zal hem dan in de regel disculperen.

Vletter-Van Dort5 wijst er op dat de leden van het ExCo die geen formele bestuurder zijn, vermoedelijk altijd een werknemer van de vennootschap zullen zijn, en dat een tot oordelen geroepen rechter als het gaat om de interne aansprakelijkheid derhalve rekening dient te houden met de hoge drempel van art. 7:661 BW (een werknemer is alleen jegens de werkgever aansprakelijk indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid). Die drempel is volgens haar aanzienlijk hoger dan die van art. 2:9 BW. Het lijkt mij in beginsel juist dat een werknemer die toetreedt tot een ExCo, jegens de vennootschap geen afstand doet van de genoemde arbeidsrechtelijke bepaling die werknemers een bepaalde mate van bescherming biedt. Of die drempel daadwerkelijk hoger is dan de ernstig verwijt-maatstaf betwijfel ik, maar zou een onderwerp van nader onderzoek kunnen zijn. Overigens zou een lid van een ExCo bij de holding slechts werknemer kunnen zijn bij een groepsmaatschappij. In dat geval speelt de bescherming op grond van het arbeidsrecht sowieso geen rol.

In mijn benadering is dus relevant of een lid van het ExCo, niet zijnde een formele bestuurder, in algemene zin invloed uitoefent op het door het ExCo vast te stellen beleid, dus als lid van het ExCo deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming. Als dat zo is dan is hij als quasi-bestuurder aan te merken, met name ook in relatie tot art. 2:138/248 lid 7 BW. Schiet het formele bestuur tekort in de nakoming van de administratie- en jaarrekeningplicht, dan brengt dat voor de overige leden van het ExCo mee dat de bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW aan hen kunnen worden tegengeworpen. Dit ondanks het feit dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de verplichting een deugdelijke administratie te voeren en de jaarrekeningplicht (in beginsel) enkel op het formele bestuur rusten, en de andere leden van het ExCo in de regel ook niet de bevoegdheid zullen hebben deze taken uit te voeren (zie verder par. 3.2.4. en par. 4.11.1).6 Overigens kan in mijn benadering een lid van het ExCo, zijnde geen formele bestuurder, ook quasi-bestuurder zijn als het maar één (grote gevolgen hebbende) bestuurshandeling zou betreffen.

Een lid van het ExCo kan in die hoedanigheid onrechtmatig handelen jegens een derde, met als gevolg dat hij naast de rechtspersoon aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade (art. 6:162 BW). In dit verband kan gewezen worden op de Fortis-zaak.7 De zaak was aangespannen door gedupeerde beleggers en draaide om openbaarmaking van onjuiste en misleidende informatie over de solvabiliteitspositie van Fortis. Ik ga hier enkel in op het ExCo van Fortis. Blijkens het vonnis (r.o. 2.4) had de Raad van Bestuur van Fortis, zoals in de statuten voorzien, een ExCo ingesteld. De CEO was tevens voorzitter van het ExCo. Het ExCo bestond verder uit personen binnen de organisatie van Fortis die waren belast met directiefuncties, waaronder in ieder geval de CEO’s van de verschillende business units binnen Fortis (Retail Banking, Merchant Banking, Private Banking & Asset Management en Insurance), alsmede de Chief Risk Officer (CRO), de Chief Financial Officer (CFO) en de Chief Operating Officer (COO). Het ExCo had tot taak de CEO te ondersteunen bij het voeren van het dagelijks bestuur over Fortis. Het ExCo had in dit kader onder meer de volgende verantwoordelijkheden:

Een zekere Mittler was van eind 2004 tot 1 januari 2008 CFO binnen Fortis. Hij maakte als zodanig deel uit van het ExCo, maar was geen lid van de Raad van Bestuur. Mittler is per 1 januari 2008 benoemd tot Chief Finance Risk and General Counsel. Hij bleef toen lid van het ExCo, maar maakte ook toen geen deel uit van de Raad van Bestuur. Hij werd op 1 augustus 2008 ontslagen. In zijn laatstgenoemde functie was Mittler verantwoordelijk voor Performance Management, Reporting & Accounting, M&A en Tax, waarbij de CFO, de CRO en de General Counsel aan hem rapporteerden. De eindverantwoordelijkheid voor de werkzaamheden van het ExCo berustte bij de CEO, die daarvoor verantwoording aflegde aan de Raad van Bestuur.

De rechtbank overweegt (r.o. 4.72) dat Mittler weliswaar vanaf 1 januari 2008 Chief Finance Risk en General Counsel was en in die functie lid van het ExCo, en als zodanig beleidsvoorbereider, maar dat hij geen lid was van de Raad van Bestuur. Mittler droeg dan ook geen verantwoordelijkheid voor de besluitvorming ten aanzien van het door Fortis gevoerde beleid, zoals binnen de Raad van Bestuur vastgesteld. Volgens de rechtbank kan hij niet worden aangemerkt als feitelijke bestuurder.8

De rechtbank overweegt (r.o. 4.75) echter ook dat uit de feiten blijkt dat Mittler, mede gezien zijn functies, in de relevante periode een intensieve feitelijke rol heeft gespeeld ten behoeve van de besluitvorming bij Fortis. Uit zijn functie en de wijze van uitoefening daarvan moet, aldus de rechtbank, worden afgeleid dat hij telkens van de relevante feiten en omstandigheden rond de financiële positie van Fortis op de hoogte is geweest: “Daaruit vloeit dan voort dat ook hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de door hem verstrekte informatie onjuist was en dat daarvan – kort aangeduid – misleiding van (potentiële) beleggers in Fortis te duchten was. In die zin heeft hij met deze mededelingen onrechtmatig gehandeld ten opzichte van eisers als beleggers in Fortis.”

In zijn noot bij de hier besproken uitspraak stelt Willems wat betreft de aansprakelijkheid voor misleidende mededelingen als bedoeld in de Wet financieel toezicht, dat voor een vennootschapsfunctionaris die geen bestuurder is, voor de “afgeleide” aansprakelijkheid van art. 6:162 BW geen lichter criterium zou dienen te gelden dan voor een bestuurder. Met andere woorden: die functionaris zou evenzeer een beroep op de ernstig verwijt-maatstaf moeten kunnen doen.9

Op basis van de feiten zoals die uit de uitspraak blijken is het nog maar de vraag of Mittler wel of niet als quasi-bestuurder kan worden aangemerkt. Als lid van het ExCo in combinatie met zijn andere functies was zijn invloed op het beleid van Fortis kennelijk groot. Hoe groot precies zijn invloed was is uit de uitspraak niet af te leiden, zij het dat het kennelijk ging om een intensieve feitelijke rol, en dat noopt op zichzelf tot voorzichtigheid. Maar het enkele feit dat hij geen verantwoordelijkheid droeg voor de (formele) besluitvorming ten aanzien van het door Fortis gevoerde beleid, zoals binnen de Raad van Bestuur vastgesteld, is in mijn benadering niet voldoende voor het oordeel dat hij geen quasi-bestuurder is.

Tot 1 juli 2021 zou op grond van de per die datum vervallen art. 2:151/261 lid 2 BW verdedigd kunnen worden dat, indien sprake is van een ExCo waarbij bepaalde bestuurstaken in een op de statuten gebaseerd reglement mede zijn opgedragen aan de leden daarvan die geen statutaire bestuurder zijn, deze leden met formele bestuurders gelijkgesteld dienen te worden en als formele bestuurders hebben te gelden.10 Op grond van die, dus vervallen, gelijkstelling zouden zij in mijn benadering niet als quasi-bestuurders zijn aan te merken. Onder het huidige recht zijn zij in mijn benadering wel als quasi-bestuurders aan te merken. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever hier niet bij stilgestaan.