15.6.2.4 Financiële toestand van de doelvennootschap (art. 5:72 lid 3 Wft)

De ontheffingsbevoegdheid van de OK beperkt zich tot gevallen waarin de financiële toestand van de doelvennootschap en de met haar verbonden onderneming daartoe aanleiding geeft. Het betreft hier de fase voorafgaand aan de aanvraag van surseance of faillissement; in die gevallen bestaat namelijk een vrijstelling van de biedplicht (art. 5:71 lid 1 sub f Wft).

Beoogd is reddingsoperaties van insolvente vennootschappen te vergemakkelijken; de biedplicht kan potentiële investeerders afschrikken.1 Een potentiële investeerder kan een willekeurige derde zijn, maar bijvoorbeeld ook een obligatiehouder die bij wijze van balansversterking over wil gaan tot convertering van zijn schuldpapier in aandelen.2 Omdat met het slagen van dit soort reddingsoperaties verschillende belangen zijn gemoeid, waaronder dat van de werkgelegenheid3, moet het mogelijk zijn ontheffing van de biedplicht te verlenen.

Gelet op het voorgaande strekt de ontheffingsbevoegdheid in mijn ogen niet tot ontheffing in gevallen waarin de biedplicht is ontstaan voordat de doelvennootschap in financiële problemen geraakte. Dit scenario kan zich voordoen bij een “slapende” biedplicht, dat wil zeggen indien minderheidsaandeelhouders zich pas na verloop van een aantal jaren op de biedplicht beroepen. De normale verjaringstermijn van twintig jaar is van toepassing (§ 16.3.4.2).

Onduidelijk is wanneer de financiële toestand van de doelvennootschap nu precies noopt tot ontheffing. De invulling hiervan dient te geschieden met eerbiediging van de strekking van de biedplicht, de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Enerzijds mag niet te snel worden aangenomen dat er sprake is van financiële nood, gelet op het beginsel van art. 3 Overnamerichtlijn; minderheidsaandeelhouders dienen beschermd te worden tegen het gevaar van machtsmisbruik of onevenredige verdeling van de controlepremie, ook in financiële noodsituaties.4 Anderzijds mag worden aangenomen dat een faillissement ook niet in het belang van minderheidsaandeelhouders is; hen rest in dat geval evengoed een concurrente vordering op het liquidatiesaldo (art. 2:23b lid 1 BW).5 Gelet hierop zou ik menen dat de OK bij de beslissing ontheffing te verlenen moet toetsen of het faillissement zonder de desbetreffende transactie onafwendbaar zou zijn geweest. Zo begrijp ik ook het in de Memorie van Toelichting gegeven richtsnoer dat verzoekers aannemelijk moeten maken dat de vennootschap in ernstige financiële moeilijkheden verkeert, welke een bedreiging vormen voor de continuïteit van de vennootschap.6 Aldus wordt voorkomen dat een financier-grootaandeelhouder intreedt tegen voorwaarden, die de overige aandeelhouders in een ongunstiger positie brengen.