Einde inhoudsopgave
De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/11.8
11.8 Wie zou de onderzoekskosten moeten betalen en daarvoor zekerheid moeten stellen (vraag 7)?
mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019
- Datum
01-10-2019
- Auteur
mr. R.P. Jager
- JCDI
JCDI:ADS85865:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Cf. W.C.L. van der Grinten, ‘De vergoeding van enquêteurs’, De NV 1993, p. 175; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/777; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1688; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 814.
Cf. J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer en G. van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 78, Deventer: Kluwer 2004, p. 31. Vide ook S. Hepkema, ‘De onderzoeker in het enquêterecht: beschermd of bevoogd?’, Ondernemingsrecht 2012/135, p. 730. Vide voorts de aandachtspunten onder 5.1 en 5.4.
Cf. de kostenverhogingsbeschikking hof Amsterdam (OK) 21 juni 2013, ARO 2013/109, r.o. 2.6 (Groene Energie Administratie), waarin de Ondernemingskamer met betrekking tot het verzoek van de onderzoeker houdende Greenchoice, de gerekestreerde vennootschap, te veroordelen in de kosten van de procedure afwees, aangezien de met dit (kostenverhogings)verzoek gemoeide proceskosten ‘zijn aan te merken als kosten van de onderzoeker in de uitoefening van zijn functie’ en zij derhalve een proceskostenveroordeling niet op haar plaats achtte. Cf., wat betreft de ontheffingsverzoeken, die zowel op initiatief van de onderzoeker zelf kunnen worden gedaan, maar ook door een andere (proces)partij, hof Amsterdam (OK) 21 juni 2012, ARO 2012/108, r.o. 3.13 (Rofitec); hof Amsterdam (OK) 1 juni 2015, JOR 2015/233, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Energie Concurrent); hof Amsterdam (OK) 30 september 2016, ARO 2017/9 (Intrasonics).
Cf. hof Amsterdam (OK) 3 november 2010, ARO 2010/168, r.o. 3.4 (Inter Access); hof Amsterdam (OK) 21 maart 2012, ARO 2012/46, r.o. 3.6 (Chef Martin Menu Services Haaglanden). Daarin overwoog de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, dat de onderzoeker zich, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht, door een derde, met specifieke deskundigheid, kan doen bijstaan in het kader van zijn taakvervulling.
Cf.art. 2:350, derde lid, vierde volzin, BW, waarin wordt gesproken van de ‘redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de met het onderzoek belaste personen terzake [sic] de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek’. Tot de kosten van verweer behoren volgens de minister zijn eigen griffierechten en een eventuele proceskostenveroordeling; vide Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 26 (NV). Naar Storm 2014a, op. cit., p. 165 meent vallen daaronder ook de ‘kosten van rechtsbijstand aan de onderzoeker ingeval de vennootschap deze niet, al dan niet via een verzekering, betaalt’. Volgens de minister maken de vorenbedoelde kosten van verweer deel uit van de onderzoekskosten; vide Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 35-36 (MvT).
Cf. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 35 (MvT).
Cf. Geerts 2004, op. cit., p. 222 (voetnoot 29); L.P. van den Blink, ‘Enige ervaringen van een enquêteur’, in: K.M. van Hassel en M.P. Nieuwe Weme (red.), Willems’ wegen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems ter gelegenheid van zijn terugtreden als voorzitter van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 102, Deventer: Kluwer 2010, p. 57; aandachtspunt 5.3; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 814.
Cf. de noot van Hermans, onder 16, bij hof Amsterdam (OK) 14 april 2011, JOR 2011/179, m.nt. R.M. Hermans, Ondernemingsrecht 2011/82, m.nt. P.M. Storm (ASMI).
Cf. Geerts 2004, op. cit., p. 222. Vide ook Hepkema, op. cit., p. 728-729; aandachtspunt 5.3. In geval van ettelijke groepsmaatschappijen zou het exorbitant zijn om hen alle tot zekerheidsstelling te verplichten. Afwijking van dit uitgangspunt is dan geïndiceerd.
Cf. Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge, op. cit., p. 33. Vide ook Geerts 2004, op. cit., p. 222; A.C. van Campen en B.A. Bendel, ‘De kosten van het onderzoek: de kosten gaan voor de baten uit!’, in: G. van Solinge, M. Holtzer en A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 82, Deventer: Kluwer 2005, p. 100; Hepkema, op. cit., p. 729-730; aandachtspunt 5.3.
Cf. Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge, op. cit., p. 33.
Hoewel op grond van art. 2:350, derde lid, derde volzin, BW de Ondernemingskamer de ‘vergoeding’ van de onderzoeker moet bepalen, bleef zij vóór het geven van hof Amsterdam (OK) 27 juli 2012, ARO 2012/122, r.o. 2.2 (Leidsestraat Apotheek) buiten de eindafrekening. Vide over de oude praktijk Geerts 2004, op. cit., p. 223; Winters en Ploeger, op. cit., p. 38; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/777; Hermans noot, onder 17, bij hof Amsterdam (OK) 14 april 2011, JOR 2011/179, m.nt. R.M. Hermans, Ondernemingsrecht 2011/82, m.nt. P.M. Storm (ASMI); Storms noot, onder 12, bij hof Amsterdam (OK) 14 april 2011, JOR 2011/179, m.nt. R.M. Hermans, Ondernemingsrecht 2011/82, m.nt. P.M. Storm (ASMI); Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1688; P.M. Storm, ‘Aanpassing enquêterecht’, Ondernemingsrecht 2013/41, p. 221. De onderzoeker wendde zich met zijn declaratie rechtstreeks tot de geënquêteerde vennootschap en de Ondernemingskamer kwam er alleen aan te pas wanneer er over de hoogte van de onderzoekskosten, daaronder begrepen de vergoeding van de onderzoeker, onenigheid bestond, in welk geval dat geschil uit hoofde van art. 2:350, derde lid, voorlaatste volzin, laatste zinsnede, BW aan haar kon – en kan – worden voorgelegd; vide Geerts 2004, loc. cit.. Met deze praktijk heeft de Ondernemingskamer echter gebroken in de vorenbedoelde beschikking, waarin zij overwoog dat ‘[d]e Ondernemingskamer zal -anders dan tot nog toe gebruikelijk [curs. RPJ] – overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 BW uitdrukkelijk de vergoeding van de onderzoeker bepalen.’ Vide ook Buijn en Storm, op. cit., p. 1031 (voetnoot 81); Hermans, Winters en Van der Schrieck, op. cit., p. 47. Sindsdien bepaalt zij – ambtshalve en uitdrukkelijk – de vergoeding van de onderzoeker. Vide ook aandachtspunt 5.4 Vide bovendien Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1688-1689.
Mij is slechts bekend hof Amsterdam (OK) 10 april 2014, ARO 2014/109, r.o. 1.5 en 2.3-2.4 (Interfisc).
Cf. Van der Grinten, op. cit., p. 176; Geerts 2004, op. cit., p. 223. Als de vennootschap het met de hoogte van de (onderzoeks)kosten niet eens is, zal zij moeten aantonen dat deze ‘onredelijk hoog’ zijn; vide C.A. Boukema, Geschillenregeling en het recht van enquête, Deventer: Kluwer 1988, p. 175; Geerts 2004, op. cit., p. 223. Zulks sluit hierbij aan dat de Ondernemingskamer onder huidig recht, het zij herhaald, beoordeelt of de vergoeding van de onderzoeker haar ‘niet onredelijk’ voorkomt.
Cf. Van der Grinten, op. cit., p. 175-176: ‘De kosten van het onderzoek betaalt de rechtspersoon, aldus de wet. Hier liggen vragen. Vooreerst de vraag of de bepaling van de vergoeding door de Ondernemingskamer een executoriale titel geeft jegens de rechtspersoon. Ik ben geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden. Het bepalen van de vergoeding houdt niet in een veroordeling tot betaling. Voorts bepaalt de wet niet dat de rechtspersoon gelegenheid moet worden gegeven zijn zienswijze over de vergoeding te geven. Merkwaardig is in dit verband de wettelijke bepaling dat in geval van geschil de Ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij beslist. Ik ben geneigd deze bepaling aldus te verstaan, dat de bepaling van de vergoeding niet definitief is. De rechtspersoon kan weigeren de door de Ondernemingskamer bepaalde vergoeding te betalen, bijv. omdat hij meent dat de vergoeding onredelijk hoog is. Dit geschil kan worden onderworpen aan het oordeel van de Ondernemingskamer. In dit geschil zijn partij de onderzoeker en de rechtspersoon op wie het onderzoek betrekking heeft. Het onderwerp waarover de Ondernemingskamer moet beslissen, is de vergoeding van de onderzoeker. Ik zou willen aannemen dat een aldus gegeven beslissing van de Ondernemingskamer wel kan worden geëxecuteerd.’ (curs. RPJ).
Spreken wij over ‘onderzoekskosten’, dan dient eerst te worden uitgelegd wat daaronder moet worden verstaan. Zij bestaan uit twee componenten.1 De eerste – en (veruit) de grootste – betreft het uurtarief (keer de geschreven uren), althans honorarium, van de onderzoeker.2 De tweede betreft de door de onderzoeker gemaakte onkosten, zoals reiskosten, print- en/of drukkosten, kosten in verband met eventuele bij de Ondernemingskamer ingediende verzoeken van of tegen de onderzoeker, men denke aan kostenverhogingsverzoeken of ontheffingsverzoeken,3 en de kosten in verband met het ten behoeve van het onderzoek(sverslag) inschakelen van (met bepaalde deskundigheid bekleede) derden,4 bijvoorbeeld een tolk, (beëdigd) vertaler, stenograaf of een (register)accountant. Tevens vallen onder onkosten de kosten in verband met een eventuele aansprakelijkstelling van de onderzoeker, zoals die ter zake van het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering of van juridische bijstand.5 In beginsel vallen daar evenwel níét onder de kosten die de onderzoeker zou moeten maken indien hij in rechte wordt veroordeeld tot schadevergoeding.6
Alhoewel de moedermaatschappij (a) aan het hoofd van het te enquêteren concern staat en zij mitsdien als een (soort) vertegenwoordiger daarvan kan worden gezien en (b) relatief kapitaalkrachtig is of kan worden – (mede) gezien de mogelijkheid dat zij, binnen al dan niet zekere grenzen die het recht daaraan kan stellen, in haar hoedanigheid van (on)middellijk aandeelhouder van de onderhorige groepsmaatschappijen ertoe kan (laten) besluiten tot uitkering van de winst en/of vrije reserves –7en het daarom in de rede ligt dat zij voor de onderzoekskosten opdraait, is het mij, in beginsel, onverschillig welke groepsmaatschappij in concreto het onderzoek financiert (waar het geld vandaan komt), daar het concern als zodanig het subject, en object, van enquête is. Ik meen dan ook dat, in beginsel, alle groepsmaatschappijen van het te enquêteren concern hoofdelijk (ieder voor het geheel) gehouden zijn tot betaling van de onderzoekskosten en dat zij ten genoegen van de onderzoeker voor die betaling vóór8 de aanvang van diens werkzaamheden – en onvoorwaardelijk –9zekerheid dienen te stellen door het afgeven van een eersteklas bankgarantie of op een door de (te benoemen) onderzoeker te bepalen wijze.10
Het staat de onderzoeker vrij om aan de moedermaatschappij een – onvoorwaardelijk – voorschot ten behoeve van voorzienbare onkosten, zoals kosten voor het inschakelen van derden en reiskosten, te vragen; deze hoeft hij niet uit eigen zak te betalen.11 Als zij daartoe overgaat, dient de zekerheidsstelling voor de onderzoekskosten met dat bedrag te worden verminderd.12
Nadat de onderzoeker zijn onderzoek heeft afgerond, stelt hij de (finale) declaratie van de (daadwerkelijk) gemaakte onderzoekskosten (minus eventuele voorschotten) op. In afwijking van art. 2:350, derde lid, derde volzin, BW behoeft de Ondernemingskamer naar mijn opvatting niet (uitdrukkelijk) de vergoeding van de onderzoeker te bepalen; hij kan – zoals ook een tijd lang staande praktijk was onder huidig recht, zij het contra legem – zich met zijn declaratie rechtstreeks wenden tot de financier(s) van de enquête of, ingeval diegene die niet (geheel) voldoet, tot de bank met het verzoek de afgegeven bankgarantie (gedeeltelijk) uit te betalen, waartoe deze vervolgens dient over te gaan.13 Hiertoe is redengevend dat, de beschikkingspraktijk van de Ondernemingskamer te dezer zake overziende, er onder huidig recht vaak geen bezwaren tegen de declaratie van de onderzoeker worden aangevoerd en als er al bezwaren worden aangevoerd, deze, een enkele uitzondering daargelaten,14 (toch) niet (hebben) kunnen verhinderen dat de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker op het overeenkomstig zijn declaratie opgenomen eindbedrag bepaalde. Wel zou ik, naar het voorbeeld van art. 2:350, derde lid, voorlaatste volzin, laatste zinsnede, BW, de mogelijk willen openen dat mocht er (toch) een geschil over de hoogte van de onderzoekskosten komen, de Ondernemingskamer op het verzoek der meest gerede partij beslist,15 waarbij zij die kosten (definitief) kan vaststellen en eventuele veroordelingen kan uitspreken.16