11.6 Hoe zou het verzoekschrift moeten worden ingericht (vraag 5)?

De Ondernemingskamer mag niet – ook niet met het oog op het algemeen belang of de belangen van derden – ambtshalve een onderzoek gelasten;1 daartoe dient een verzoek te worden gedaan.2 De enquêteprocedure wordt bijgevolg ingeleid met een verzoekschrift.3 Op een concernenquêtezaak zijn, lijkt mij, de bepalingen van de verzoekschriftprocedure (art. 261et seq. Rv) eveneens van toepassing, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit dan wel niet anders aangegeven is.4

Volgens het huidige recht dient de enquêteverzoeker, als hij de facto een (Nederlands) concern voorwerp van onderzoek wil maken, in zijn verzoekschrift alle groepsmaatschappijen te identificeren. Illustratief daarvoor is de eerderbehandelde Fortis-zaak, waarin het onderzoek louter Fortis N.V. betrof nu, voor zover hier van belang en kort gezegd, in het petitum van het verzoekschrift werd verzocht om een onderzoek bij die vennootschap en de met haar in een groep verbonden vennootschappen maar het verzoekschrift slechts Fortis N.V. als gerekestreerde vermeldde en als zodanig niet gericht was tegen die andere vennootschappen.5 Ofschoon vanuit een concernperspectief deze inrichting van het verzoekschrift mij wel aanspreekt, zou ik nog een stapje verder willen gaan. Naar wenselijk recht kan een concern als zodanig de iure voorwerp van onderzoek worden. Het verzoekschrift dient dan ook gericht te zijn op, bijvoorbeeld, het Fortis-concern; dat is de gerekestreerde (vide nader § 11.7). Voor de (statutaire) woonplaats kan er worden aangesloten bij die van (een van) de moedermaatschappij(en). In het petitum wordt verzocht om het bevelen van een onderzoek bij het Fortis-concern. Deze zal ergens in het verzoekschrift moeten worden gedefinieerd, bijvoorbeeld: Fortis N.V. en alle met haar in een groep verbonden vennootschappen.

Krachtens art. 278 Rv dient het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust te vermelden. Zulks betekent in dit verband dat de verzoeker – op straffe van niet-ontvankelijkheid –6 zal moeten stellen dat en waarom, onder aanvoering van redengevende feiten en omstandigheden, er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid en/of de gang van zaken van het te enquêteren concern te twijfelen. Hierin ligt besloten dat hij ter schraging van die stelling concrete – van toelichting voorziene – bezwaren/argumenten/gronden/ verwijten dient aan te voeren (zijn stelling dient hij van genoegzame stoffering te voorzien); men denke aan een impasse in (de besluitvorming van) een of meer organen van een of meer groepsmaatschappijen of een anderszins disfunctioneren ervan, een schending van binnen- of buitenlandse, al dan niet civiele, wet- en/of regelgeving en/of statutaire bepalingen, een (dreigende) deconfiture, het ongerechtvaardigd oppotten van dividend en een ophanden zijnde materiële liquidatie (tegen onzakelijke voorwaarden en zonder eraan ten grondslag liggende (rechtsgeldige) besluitvorming) van een of meer groepsmaatschappijen.

Deze naar voren gebrachte ‘gronden’ dragen het ‘verzoek’. Ter zake van dat laatste geldt dat uit het verzoekschrift duidelijk zal moeten blijken wat de verzoeker aan de Ondernemingskamer verzoekt.7 In dit verband is dat het benoemen van een of meer personen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van het concern (lees: de moedermaatschappij en alle met haar in een groep verbonden dochtermaatschappijen). Desnodig kan dit verzoek worden aangevuld met een verzoek tot het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen.

De Ondernemingskamer dient in staat te zijn om – ambtshalve – te kunnen beoordelen, op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting, of (i), in geval van in het buitenland zetelende concerndelen, zij bevoegd is van het verzoek kennis te nemen, (ii) de verzoeker enquêtegerechtigd is en (iii) er sprake is van een ‘groep’ in de zin van de concernenquêteregeling. Het ligt (primair) op de weg van de verzoeker om haar daartoe – op straffe van niet-ontvankelijkheid bij het niet kunnen beoordelen daarvan –8 in staat te stellen door de daartoe strekkende stukken te overleggen.9 Wat het hiervoor onder (iii) genoemde betreft, heeft te gelden dat het (bewijs)vermoeden dat er sprake is van een ‘groep’ in eerderbedoelde zin, in werking treedt indien de enquêteverzoeker aannemelijk maakt dat tussen ‘zijn’ vennootschap en een of meer andere vennootschap (in)direct een 51%-verhouding aanwezig. Alsdan staat vast dat er sprake is van een (rechtens te enquêteren) groep, tenzij de verwerende partij dat – onder aanvoering van redengevende feiten en omstandigheden – weet te ontzenuwen.10