11.2 Bij wie zou een enquête moeten kunnen worden uitgelokt (vraag 1)?

Sinds haar Bot Bouw-beschikking1 uit 2000 gelast de Ondernemingskamer jaarlijks op verzoek van houders van (certificaten van) aandelen concerngenotenenquêtes. Het aantal van zulke enquêtes2 varieert van één in zowel 20013 als in 20044 tot acht in zowel 20055 als 2006.6 Gemiddeld werden er in de periode van 2000 tot en met 2018 jaarlijks vier à vijf van de hier bedoelde enquêtes gelast (in totaal 85 gelaste enconcerngenotenenquêtes verspreid over achttien jaren).

Hoewel dit de facto onderzoeken zijn bij (delen van) concerns – ik ga er veronderstellenderwijs van uit dat waar de Ondernemingskamer in haar beschikkingspraktijk spreekt van ‘dochtervennootschappen’ of ‘dochtermaatschappijen’, dit ‘groepsmaatschappijen’ in de zin van art. 2:24b BW zijn – zijn het de iure onderzoeken naar het beleid en de gang van zaken van individuele rechtspersonen, aangezien art. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW deze tot uitgangspunt neemt (vide de woorden ‘een rechtspersoon’).

Ik meen dat het tijd wordt dit gat te dichten door de juridische werkelijkheid bij de feitelijke te laten aansluiten. Zulks doet ook recht aan (a) de materiële aard van een concern en hoe binnen die economisch eenheid groepsmaatschappijen opereren en (b) de centrale plaats die het concern in de economische werkelijkheid inneemt (vide (nader) § 2.1 en het daarin geciteerde).

Dat vorenbedoelde dichten zou ik aldus willen doen door in hetzij art. 2:345 BW, hetzij in een te ontwerpen regeling de mogelijkheid te creëren de Ondernemingskamer (mede) te kunnen verzoeken om een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een concern als zodanig.7 Het concern wordt aldus in technisch-juridische zin (mede) de geadresseerde van de (concern)enquêteregeling; het gaat immers om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken ‘van’ het concern.8 Ofschoon dat formeel gezien zo is, richt het onderzoek zich materieel gezien op het beleid alsook het handelen en/of nalaten van zijn groepsmaatschappijen, meer precies hun, al dan niet wettelijke of statutaire,9 organen en de personen die daarvan deel uitmaken.10 Hierbij zij, overigens, gereleveerd dat als een concern tot voorwerp van onderzoek wordt gemaakt, dit niet wil zeggen dat het ook volledig onderzocht móét of gáát worden, dat zal namelijk afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, maar dat het volledig onderzocht kán en mág worden.

Groot is de stap naar de bovenbedoelde – van de concrete (afzonderlijke) rechtspersoon geabstraheerde – concernbenadering mijns oordeels niet, althans het zetten van die stap valt wel mee. Immers, in het enquêterecht, zoals dat er thans uitziet, draait het om ‘beleid’ en ‘gang van zaken’ (videart. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW en art. 2:350, eerste lid, BW). Dat zijn rekkelijke begrippen die zich in concernverhoudingen bij uitstek lenen voor een ruime uitleg. Hierbij voegt zich dat, zoals volgt uit deel II, er al de nodige stappen richting een concernbenadering zijn gezet; men denke aan het louter kenbaar maken van de bezwaren aan het bestuur van de moedermaatschappij in geval van een personele unie, de onderzoekskosten louter ten laste van de moedermaatschappij brengen, het verrichten van een concerngenotenenquête door één onderzoeker, het beantwoorden van de wanbeleidvraag in geval van een bevolen concerngenotenenquête op basis van één verslag, het ontvankelijk verklaren van een verzoeker ten aanzien van twee of meer verweersters omdat zij konden worden aangemerkt als een concern en dit zonder die verzoeker gelijk te stellen aan een aandeel- of certificaathouder als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW, waarbij ik tevens wijs op de beschikkingen inzake Callas en Landis ter zake van de beoordeling van gegronde redenen respectievelijk wanbeleid (besproken in hoofdstuk 8 respectievelijk § 10.1).11

Onder een ‘concern’ versta ik:

Deze definitie – die anders is vormgegeven dan die in art. 2:24b BW – laat zich als volgt, kort, toelichten. Het element ‘centrale leiding’ houdt (mede) in dat de dominante groepsmaatschappij beslissende zeggenschap over haar onderhorige groepsmaatschappij(en) kan uitoefenen door, indien en voor zover nodig, bestuurders te kunnen schorsen of ontslaan en op de opengevallen zetels nieuwe aan te stellen. De aanwezigheid van dit element is van vitaal belang voor (het zijn van) een concern. Daarom heb ik dat in de bovenbedoelde definitie geëxpliciteerd. Overigens heb ik bewust niet gekozen voor het – veelvuldig in de OK-rechtspraak voorkomende – woord ‘gemeenschappelijke leiding’, nu het geven van leiding aan een concern niet, zoals dat woord suggereert, een gemeenschappelijke aangelegenheid is.

Twee of meer rechtspersonen dienen samen een onderneming te vormen. Een onderneming is een economische eenheid, waarbinnen sprake is van een organisatorische eenheid. Er zij aan herinnerd (vide § 2.2) dat ik onder een ‘onderneming’ versta een zelfstandig optredende organisatorische eenheid, bestaande uit (rechts-) personen en (im)materiële elementen, die op duurzame basis aan het economisch verkeer deelneemt door het ten behoeve van derden met behulp van mensen en middelen verrichten van economische activiteiten in de zin van het aanbieden van goederen of diensten, een en ander met het oogmerk om daarmee winst13 te behalen, dit als doel op zich dan wel ter realisatie van (mede) een ander doel.

Een concern kan zich, door middel van het oprichten van buitenlandse vennootschappen en/of het overnemen van aandelen in hun geplaatste kapitaal,14 internationaal vertakken. Daarom vallen, zoals eveneens het geval is onder art. 2:24b BW, ook overeenkomstig vreemd recht opgerichte groepsmaatschappijen binnen de reikwijdte van mijn definitie van een groep. Zulks betekent dat, in afwijking van het thans geldende (enquête)recht, onder vigeur waarvan het toepassingsbereik is beperkt tot de in art. 2:344 BW genoemde (Nederlandse) rechtspersonen,15 zij eveneens (de facto)16 voorwerp van onderzoek kunnen worden. De juridische werkelijkheid reist dus met de economische werkelijkheid mee over de landsgrens heen, hetwelk thans, onder huidig recht, slechts in sommige situaties mogelijk is.17

De Ondernemingskamer dient – ambtshalve –18na te gaan of er in de bij haar aangebrachte enquêtezaak sprake is van een concern als eerder door mij gedefinieerd. Om te bepalen of daarvan sprake is, kan er inspiratie worden geput uit de fiscale rechtspraak van de Hoge Raad.19 Daarin overwoog laatstgenoemde, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat het optreden onder gezamenlijke leiding kenmerkend is voor de aanwezigheid van een groep (kennelijk: als bedoeld in art. 2:24b BW) en dat daarvoor zeggenschap vereist is. Hoewel het bezit van een meerderheidsbelang niet noodzakelijkerwijs leidt tot een groepsrelatie tussen een moeder- en een dochtermaatschappij, brengt een redelijke bewijslastverdeling mee dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van zulk een belang een relatie als evenbedoeld ontbreekt, de daarvoor relevante feiten en omstandigheden moet stellen en, desnodig, aannemelijk dient te maken.

Een andere inspiratiebron vormt de Jaarrekeningrichtlijn.20 Daarin komt in art. 2, onder 11, de term ‘groep’ voor. Daaronder wordt verstaan ‘een moederonderneming en al haar dochterondernemingen’. Onder een ‘moederonderneming’ wordt verstaan ‘een onderneming die zeggenschap heeft over een of meer dochterondernemingen’ (onder 9). In de considerans, onder 31, van de Jaarrekeningrichtlijn lezen wij dat zeggenschap dient te berusten op het bezit van een meerderheid der stemrechten, maar er ook zeggenschap kan bestaan die berust op overeenkomsten met medeaandeelhouders of met vennoten van de onderneming, alsmede kan er in sommige gevallen daadwerkelijke uitoefening van zeggenschap zijn ofschoon de moederonderneming geen of een minderheid van de aandelen in de dochteronderneming bezit.

Voorts kan inspiratie worden gevonden in het Europese mededingingsrecht (besproken in § 2.4). Daarin vormen, het zij herhaald, verschillende vennootschappen die tot eenzelfde concern behoren, een economische eenheid en dus een onderneming in de zin van art. 101 en 102 VWEU, waarvan inzonderheid sprake is als de betrokken (dochter) vennootschappen niet zelfstandig hun marktgedrag (kunnen) bepalen. In het geval waarin de moedermaatschappij (in)direct (nagenoeg) 100% van het kapitaal van haar inbreukplegende dochtermaatschappij in handen heeft, bestaat er een – weerlegbaar – vermoeden dat eerstgenoemde beslissende invloed op het gedrag van laatstgenoemde uitoefent en deze bijgevolg niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, zodat er sprake is van één onderneming in bovenbedoelde zin. Alsdan kan de Commissie de moedermaatschappij beboeten voor het (mededingingsverstorende) gedrag van haar dochtermaatschappij. Het is aan de moedermaatschappij die daartegen opkomt bij de Unierechter, om het eerderbedoelde vermoeden te weerleggen door te bewijzen dat haar dochtermaatschappij autonoom opereert en er daarom geen sprake is van één onderneming als hier bedoeld.

Tegen deze achtergrond kom ik, met betrekking tot het wenselijke recht, tot het volgende. Voor het zijn van een concern is de aanwezigheid van het element ‘centrale leiding’ van eminent belang. Daarvoor is nodig dat de moedermaatschappij beslissende zeggenschap over haar dochtermaatschappij kan uitoefenen. Normaliter is dat, gezien het ‘ one share, one vote’-principe,21 mogelijk bij het hebben van een meerderheidsbelang in de dochtermaatschappij. Indien de ene vennootschap in het (uitstaande) aandelenkapitaal van de andere vennootschap zulk een belang houdt, bestaat er dan ook een – weerlegbaar – vermoeden dat tussen beide vennootschappen een groepsrelatie aanwezig is. Het is aan de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een relatie als zo-even genoemd ontbreekt, om dat vermoeden te ontzenuwen door de daarvoor relevante feiten en omstandigheden te stellen en, desnodig, aannemelijk te maken.22 Deze bewijslastverdeling is mijns inziens billijk, nu die partij het beste geëquipeerd is om aan te tonen dat er géén sprake is van een groep.23

Van een concern moet, in beginsel, sprake zijn op het moment van binnenkomst van het verzoekschrift ter griffie van de Ondernemingskamer. Tevens geldt dit peilmoment voor de beoordeling van de vraag welke juridische entiteiten tot dat concern behoren. Deze hoofdregel kan, onder omstandigheden, uitzondering lijden; vandaar dat ik spreek van ‘in beginsel’. Ter illustratie noem ik de situatie waarin de moedermaatschappij – anticiperende op een concernenquêteverzoek – het concern desintegreert dan wel een dochtermaatschappij bij wijze van aandelenoverdracht losweekt uit het concern, zodat er ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek geen sprake meer is van een concern respectievelijk een groepsmaatschappij.24 Alsdan zou de Ondernemingskamer, nu zulks niet kan worden aanvaard, kunnen aanknopen bij de vraag of er sprake was van een concern of een groepsmaatschappij in een relevant deel van de verzochte onderzoeksperiode.25 Dat de voormalige groepsmaatschappij thans in andere handen is gekomen, staat aan het doen uitstrekken van een enquête tot haar niet in de weg.

Er kunnen twee soorten te enquêteren concerns worden onderscheiden: nationale en internationale (vide supra). Zo er sprake is van dat laatste, dient de vraag naar rechtsmacht zich aan, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen concerns met (mede) statutair op het grondgebied van lidstaten zetelende concerndelen en concerns met (mede) statutair op het grondgebied van niet-lidstaten zetelende concerndelen.

Reeds hier hecht ik eraan op te merken dat in geval van een verzoek om een concernenquête met een internationale dimensie als hiervoor bedoeld de moedermaatschappij naar mijn idee – op straffe van niet-ontvankelijkheid – statutair alhier moet resideren, aangezien een onderzoek daarzonder, niet alleen in het licht hiervan dat zij het kader creëert waarbinnen de onderhorige groepsmaatschappijen dienen te opereren en zij (on)middellijk leiding geeft aan en toezicht houdt op de evengenoemden, maar ook tegen de achtergrond van de praktische uitvoerbaarheid van het onderzoek en de eventuele te treffen (onmiddellijke) voorzieningen, zich niet goed laat denken. Onverschillig, voor de ontvankelijkheid, is daarentegen over welke (lid)staten haar onderhorige groepsmaatschappijen zijn verspreid. Een internationaal concern kan grafisch aldus worden weergegeven:

Naar mijn visie dient er – in het kader van een concernenquêteverzoek – met betrekking tot de beantwoording van de rechtsmachtvraag te worden aanknoopt bij het concern als zodanig. De te hanteren maatstaf is of het te enquêteren concern op het grondgebied van Nederland aanwezig is.26 Daarvan is sprake als ten minste één groepsmaatschappij – om rechtsmacht aan te kunnen nemen mag dat ook een dochtermaatschappij zijn – alhier (statutair) resideert. Alsdan zou de Ondernemingskamer (eveneens) bevoegd zijn om van het concernenquêteverzoek kennis te nemen voor zover dat de facto gericht is op alle in den vreemde residerende, en van hetzelfde concern deel uitmakende, groepsmaatschappijen. Aangezien, zoals gezegd (vide supra), voor het kunnen uitlokken van een concernenquête de moedermaatschappij te allen tijde alhier haar woonplaats moet hebben, zal zij in beginsel rechtsmacht hebben.

In het hierboven afgebeelde figuur zou zij dus – naar wenselijk recht – bevoegd zijn om van een de facto (mede) op de drie buitenlandse dochtermaatschappijen (een Spaanse, een Italiaanse en een Amerikaanse) gericht enquêteverzoek kennis te nemen, nu het concern door middel van een Nederlandse moedermaatschappij hier te lande aanwezig is (vide de cirkel supra). Mocht, in uitzonderlijke gevallen, de moedermaatschappij zich elders in de wereld bevinden maar een dochtermaatschappij alhier statutair gevestigd zijn, dan leidt dat ertoe dat de Ondernemingskamer weliswaar bevoegd is van het concernenquêteverzoek kennis te nemen, het concern is immers hier te lande aanwezig, maar zal zij oordelen dat de verzoeker daarin niet kan worden ontvangen, nu eerstgenoemde niet (mede) hier gevestigd is, wat, zoals gezegd, een (van rechtsmacht te onderscheiden) ontvankelijkheidseis is.

De vraag die zich laat stellen, is of en, zo ja, in hoeverre deze (concern)benadering ook (juridisch) haalbaar is en op welke wijze zij kan worden gerealiseerd. Stel dat een verzoeker een enquête wil uitlokken bij een concern waartoe, naast een alhier (statutair) zetelende moedermaatschappij, een of meer dochtermaatschappijen behoren die zetelen op het grondgebied van een of meer andere lidstaten dan Nederland. De Ondernemingskamer zal zich dan vooreerst gesteld zien voor de bevoegdheidsvraag. Ten aanzien van de vorenbedoelde dochtermaatschappijen doet zich de vraag voor of, indachtig het adagium lex superior derogat legi inferiori, (de bevoegdheidsregeling van) de EEX-Verordening II toepassing vindt. Prima facie zou men geneigd kunnen zijn – als men door het concern heen kijkt – daar (zonder meer) bevestigend op te antwoorden. Secunda facie wellicht niet. Immers, in voormelde verordening wordt, in geval van juridische entiteiten, de verwerende ‘rechtspersoon’ tot uitgangspunt genomen.27 Deze moet, in beginsel, en kennelijk indachtig het adagium ius de non evocando, worden opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat op wiens grondgebied hij zijn woonplaats heeft ((actor sequitur) forum rei).28 Niettemin knoopt het wenselijke recht – anders dan het huidige recht – niet aan bij de enkelvoudige rechtspersoon, maar bij het concern als zodanig. Nu de eerdergenoemde verordening geen op deze ondernemingsvorm gerichte (afwijkende) bepalingen bevat, zou betoogd kunnen worden dat, in casu, de EEX-Verordening II toepassing mist.

Voor zover dit niet zou kunnen worden aanvaard, zou, in samenhang met het voorgaande, het volgende betoogd kunnen worden. In art. 4, eerste lid, EEX-Vo II gaat het om het aanwijzen van de gerechten van een lidstaat waarvoor – toegesneden op het onderhavige geval – een rechtspersoon wordt ‘opgeroepen’. Onder het door mij voorgestane wenselijke recht worden dochtermaatschappijen echter niet als verweerder opgeroepen om te verschijnen voor de Ondernemingskamer ( vide nader § 11.7). Bijgevolg kan van het opgeroepen zijn voor een niet-bevoegd gerecht geen sprake zijn.

Voor zover dit evenmin zou (kunnen) worden aanvaard, en bijgevolg die verordening onverminderd moet worden toegepast, omdat, zo hoor ik worden tegengeworpen, in geen enkel rechtsgebied een concern wordt beschouwd als een juridische entiteit die bekleed is met rechtspersoonlijkheid,29 en mitsdien er door het concern moet worden heen gekeken, zou de Ondernemingskamer kunnen trachten de hier bedoelde groepsmaatschappijen te vereenzelvigen met hun Nederlandse moedermaatschappij, met dien verstande dat er sprake is van een (hele) hechte concernrelatie, waarmee ik bedoel (bijkans) volledige personele unies en (bijkans) volledig aandelenbezit. Nu de laatstbedoelde vennootschap, onder de concernenquêteregeling, hier te lande statutair gevestigd moet zijn, zouden dan al die vennootschappen ingevolge de hoofdregel als neergelegd in art. 4, eerste lid, EEX-Vo II kunnen worden opgeroepen om te verschijnen voor de Ondernemingskamer. Los van vereenzelviging, zou in geval van een (vrijwel) volledige personele unie ook aldus geredeneerd kunnen worden dat nu op moederniveau en op dochterniveau (nagenoeg) dezelfde bestuurders zitten, het hoofdbestuur – en daarmee de woonplaats van de buitenlandse dochtermaatschappijen als bedoeld in art. 63, eerste lid, onderdeel b, EEX-Vo II – in Nederland ligt, ten gevolge waarvan de Ondernemingskamer bevoegd is op grond van de hogergenoemde hoofdregel.

Ten overvloede merk ik op dat art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II ons in het onderhavige geval niet kan helpen, aangezien het, toegespitst op een enquêtezaak, uitgaat, zo begrijp ik, van een pluraliteit van op het grondgebied van verschillende lidstaten gevestigde verweerders en van een pluraliteit van op basis van verschillende rechtsstelsels gedane enquêteverzoeken, terwijl het er te dezen om gaat om een manier te vinden waarmee de Ondernemingskamer (mede) aan rechtsmacht kan worden geholpen – op basis van een mogelijke, bij het concern als zodanig aanknopende, Nederlandse concernenquêteregeling – gedaan verzoek kennis te nemen voor zover dat (de facto) gericht is op in andere lidstaten gevestigde vennootschappen die in een groep zijn verbonden met de Nederlandse vennootschappen (dus één verzoek en één verweerder), zodat dit artikel niet voorziet in een oplossing voor ons rechtsmachtprobleem.

Terug naar mijn eerdergenoemde concernbenadering, houdende dat in geval van een concernenquêteverzoek met een Europese dimensie de Ondernemingskamer bevoegd is daarvan kennis te nemen indien het te enquêteren concern (mede) te onzent aanwezig is. Alles overziende en afwegende denk ik dat die benadering geen haalbare kaart is; de EEX-Verordening II, evenals het EVEX-Verdrag II, staat daaraan in de weg. Gezien de internationale mobiliteit van de grote(re) concerns en hun functioneren als eenheid, alsmede in aanmerking nemende de inhoudelijk verschillende enquêteregelingen van lidstaten en het niet, althans niet zonder meer of steeds, mede kunnen uitlokken van enquêtes bij een groepsmaatschappij in een andere lidstaat, acht ik zulks onwenselijk.

Aanbevelenswaardig is derhalve om (dan maar) op Europees niveau – daarbij vergelijkenderwijs wijzende op de (herziene) Europese Insolventieverordening –30 de mogelijkheid te openen om in geval van internationale concerns een grensoverschrijdende enquêteprocedure te kunnen entameren.31 In dat verband zou ik voorstander zijn van een ‘spin-in-het-web’-benadering32 door als er sprake is van twee of meer – in ten minste twee verschillende lidstaten gevestigde – vennootschappen die tezamen een groep (een ‘web’) vormen, het Europese enquêteverzoek bij de rechter alwaar de moedermaatschappij zetelt (de ‘spin’), moet worden ingediend.33 Deze rechter is dan – privatief – bevoegd dit verzoek te behandelen en te berechten. In de EEX-Verordening II zou in art. 1, tweede lid, ervan haar toepasselijkheid op het enquêterecht moeten worden uitgesloten; deze materie zou worden beheerst door de ‘Europese Enquêteverordening’.34 Op (leden van) zuiver nationale concerns, alsook op niet-groepsmaatschappijen, blijft het interne enquêterecht van toepassing, zo dat er is.

Voorstellen ten aanzien van het, al dan niet, op Europees niveau creëren van regels aangaande enquêteprocedures (‘special investigation procedures’), al dan niet in concernverband, zijn, overigens, in het verleden al eens door verschillende actoren gedaan, zij het dat deze in ieder geval niet tot richtlijnen of verordeningen hebben geleid. Ik noem in de eerste plaats het Forum Europaeum.35 In de tweede plaats noem ik de High Level Group of Company Law Experts.36 In een 2003 EU Action Plan had de Commissie het initiatief van deze expertgroep over een ‘special investigation right’ zijdens aandeelhouders op de agenda gezet, en wel voor op de middellange termijn (2006-2008).37 In de derde plaats noem ik European Company Law Experts.38 In de laatste plaats wijs ik op de European Model Companies Act (2017).39

Zolang er geen Europese concernenquêteregeling is, kan de vraag gesteld worden wat rechtens is (als er een Nederlandse concernenquêteregeling zou zijn) indien bij (de griffie van) de Ondernemingskamer binnenkomt het verzoek om het gelasten van een onderzoek bij een concern dat mede bestaat uit groepsmaatschappijen die zich in een andere lidstaat dan Nederland bevinden. Anders dan onder het huidige – van de enkelvoudige vennootschap uitgaande – enquêterecht, waarin de Ondernemingskamer zich ónbevoegd zou kunnen verklaren om kennis te nemen van een verzoek voor zover dat gericht is op een buitenlandse groepsmaatschappij en zich bévoegd zou kunnen verklaren om kennis te nemen van het verzoek voor zover dat is gericht op (een) Nederlandse groepsmaatschappij(en), is het wenselijke enquêterecht vastgehecht aan het concern als zodanig. In dat licht zou het dan, strikt genomen, van tweeën één zijn: de Ondernemingskamer is wél bevoegd of níét bevoegd om kennis te nemen van het op een concern gericht enquêteverzoek.

Deze benadering zou dan als consequentie hebben dat als een te enquêteren Nederlands concern één groepsmaatschappij in een andere lidstaat heeft, en aangenomen moet worden dat de EEX-Verordening II (daadwerkelijk) ertoe moet leiden dat ten aanzien van dat buitenlandse concerndeel de gerechten van een andere lidstaat bevoegd zijn, de Ondernemingskamer te dezen niet bevoegd is om van het concernenquêteverzoek kennis te nemen. Hoewel de verzoeker alsdan zou kunnen terugvallen op de onder het huidige recht bestaande concerngenotenenquête, acht ik de vorenbedoelde uitkomst niet aanvaardbaar, te minder wanneer een niet onaanzienlijk deel van het te enquêteren concern zich hier te lande bevindt. Dit probleem zou aldus ondervangen kunnen worden dat de Ondernemingskamer zich toch (slechts) partieel onbevoegd verklaart, en wel voor zover het verzoek zich materieel richt tegen de buitenlandse, in andere lidstaten bevindende, delen van het te enquêteren concern. Het overige deel ervan kan zij vervolgens (in beginsel) behandelen en berechten.

Ook is het mogelijk dat er wordt verzocht om een onderzoek bij een concern dat mede bestaat uit groepsmaatschappijen die niet in de EU (lees: een lidstaat) zijn gevestigd. Wat is dan rechtens? Bij gebreke van in verdragen of verordeningen verankerd internationaal bevoegdheidsrecht is het nationale bevoegdheidsrecht van toepassing (videart. 1 Rv). Voor verzoekschriftprocedures is de hoofdregel neergelegd in art. 3 Rv. Dit is een (hele) ruime bepaling; voldoende voor het hebben van rechtsmacht is, blijkens onderdeel a ervan, immers dat (een van) de verzoeker(s) of (een van) de belanghebbende(n)40 in Nederland zijn woonplaats (videart. 1:10 BW),41 of gewone verblijfplaats, heeft. Aangezien de moedermaatschappij van het te enquêteren concern te allen tijde hier te lande moet resideren, zal de Ondernemingskamer, in beginsel,42 aan die bepaling rechtsmacht kunnen ophangen. Dit sluit ook aan bij mijn benadering dat een te enquêteren concern, het (tot een) geheel (samengevoegde), door middel van die groepsmaatschappij te onzent aanwezig en daarmee de rechtsmacht gegeven is.

De Ondernemingskamer dient, gelijk thans,43 haar internationale bevoegdheid – ambtshalve – te onderzoeken, waarbij als peildatum (in beginsel; vide supra) geldt het moment waarop het (initiële) verzoekschrift te haren griffie is ingekomen.44 Van de feitelijke situatie op dat moment dient (in beginsel) te worden uitgegaan.

Onder het huidige (inter)nationale bevoegdheidsrecht dient de aangezochte Nederlandse rechter rechtsmacht uit te oefenen indien hij die heeft; voor een afwijzing daarvan op grond van het forum non conveniens-leerstuk is geen ruimte (meer).45 Niettemin zou in bepaalde gevallen het door de Ondernemingskamer uitoefenen van rechtsmacht te ver gaan. Om dat te bepalen zou kunnen worden gekeken naar waar het zwaartepunt van het concern ligt qua bedrijfsactiviteiten of qua aantal groepsmaatschappijen: worden die verricht respectievelijk zijn die statutair gevestigd binnen of buiten Nederland? Ook zou inspiratie kunnen worden geput uit (een onderdeel van) de structuurregeling door te kijken naar de plaats van werkzaamheid van de meerderheid der werknemers.

Toepassing van deze regeling zou met name voor internationale concerns belemmerend kunnen werken in de zin dat het concernbeleid te zeer zou kunnen worden doorkruist door de vergaande en aan de raad van commissarissen overgedragen benoemings- en ontslagmogelijkheden ter zake van bestuurders.46 Daarom bepaalt art. 2:155, eerste lid, onderdeel a, BW, voor zover hier van belang, dat, in afwijking van art. 2:154 BW, art. 2:162 BW niet geldt voor een vennootschap waarin een deelneming voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal wordt gehouden door een rechtspersoon ‘waarvan de werknemers in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn’. Ingevolge art. 2:155, derde lid, BW wordt, voor de toepassing van dit artikel, onder werknemers, in dienst van een rechtspersoon, begrepen de werknemers in dienst van ‘groepsmaatschappijen’. Dit betekent, kort gezegd, dat als de meerderheid van de werknemers van de groepsmaatschappijen in het buitenland werkt, art. 2:162 BW toepassing mist, zodat de moedermaatschappij, in haar hoedanigheid van aandeelhouder, de bestuurders van een of meer van haar dochtermaatschappijen kan benoemen en ontslaan.47

Passen wij dit (correctiemechanisme tegen exorbitante aanvaarding van rechtsmacht) toe op de beoordeling van rechtsmacht door de Ondernemingskamer in geval van een concernenquêteverzoek ten aanzien van een internationaal concern – waarbij ik, wat de telling van werknemers aangaat, uit zou willen gaan van de onderneming waarin48 de arbeid, formeel gezien, wordt verricht, maar wanneer sprake is van een personeels-bv, of een vergelijkbare constructie, er gekeken dient te worden naar waar, materieel gezien, het personeel dat daarbij in dienst is, zijn arbeid (hoofdzakelijk) verricht –49dan gaat zulks, bij wijze van voorbeeld, aldus. De hier te lande statutair gevestigde moedermaatschappij heeft vijftig werknemers in dienst. Haar Portugese en Italiaanse dochtermaatschappijen hebben vijfentwintig respectievelijk zesentwintig werknemers in dienst. In totaal werken er voor dit concern honderdeen personen. Eenenvijftig – en dus de meerderheid – daarvan zijn in het buitenland werkzaam. Zulks brengt mee dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd moet verklaren.

Na de beantwoording van de bevoegdheidsvraag komt de vraag naar het toepasselijke recht in beeld. Daartoe is het incorporatiestelsel van belang. Blijkens art. 10:118 BW wordt, voor zover hier van belang, een corporatie die krachtens de akte van oprichting haar zetel naar buiten toe – ten tijde van de oprichting – op het grondgebied van de staat volgens wiens recht zij is opgericht heeft, beheerst door dat recht.

Onder een ‘corporatie’ vallen ingevolge art. 10:117 BW rechtspersonen en ‘ieder ander als zelfstandige eenheid of organisatie naar buiten optredend lichaam en samenwerkingsverband’. Luidens de toelichting bij de WCC, de voorloper van hetgeen nu in titel 8 van Boek 10 BW staat, gaat het bij de corporatie om ‘een tot enig doel samengaande groep van (rechts-)personen [curs. RPJ] die zich als zelfstandig subject van rechten vertoont en door het recht als eenheid wordt behandeld; zelfstandigheid in economische of bedrijfsmatige zin is daarbij niet van belang’.50

Hoewel men in het licht van het gecursiveerde geneigd zou kunnen zijn het concern onder bovenbedoeld begrip te scharen, heb ik daar in de literatuur geen enkele steun voor kunnen vinden. Verder moge het concern vanbinnen een (economische en organisatorische) eenheid zijn, vanbuiten is het een (juridische) veelheid.51 De bouwstenen waaruit het concern bestaat, hebben ieder hun eigen oprichtingsakte, zetel, (handels)naam, en rechten en plichten. Bovendien worden zij door het (Nederlandse) recht niet, althans niet zonder meer of steeds, als eenheid behandeld. Hieruit volgt dat het concern als zodanig geen corporatie is en mitsdien buiten het toepassingsgebied van het incorporatierecht valt.52 Dat zou ook tot praktische problemen leiden.

Wanneer de Ondernemingskamer op grond van art. 3, aanhef en onderdeel a, Rv bevoegd is van een concernenquêteverzoek kennis te nemen voor zover dat gericht is op bepaalde buiten de EU gevestigde groepsmaatschappijen, zal zij kennelijk, in weerwil hiervan dat (a) de daaraan ten grondslag liggende (enquête)regeling aanknoopt bij het concern als zodanig en (b) deze laatste niet onder het incorporatierecht valt, door het concern heen kijken en per groepsmaatschappij gaan onderzoeken, een gefragmenteerde benadering dus, wat de lex societatis53 is. Gevolg daarvan is dat het Nederlandse deel van het te enquêteren concern wordt beheerst door het incorporatierecht van hier en het buitenlandse deel daarvan wordt beheerst door vreemd incorporatierecht. Het enquêterecht is een onderwerp dat valt onder art. 10:119 BW. Meerdere (lid)staten kennen een enquêteregeling (vide § 5.1.1.4). Bijgevolg kan een waaijer van (inhoudelijk) verschillende regelingen als evenbedoeld van toepassing zijn. Niettemin dient er ook rekening mee te worden gehouden dat het incorporatierecht van een vreemde (lid)staat geen enquêteregeling kent. Alsdan kan het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Dit een en ander acht ik onwenselijk, temeer daar wij het hebben over vennootschappen die alle deel uitmaken van een en dezelfde (economische) eenheid onder leiding van de moedermaatschappij. Mijns inziens zou – louter in het kader van het enquêterecht naar wenselijk recht – dienen te gelden, los van de vraag of en, zo ja, in hoeverre dat (met name) Europeesrechtelijk mogelijk of haalbaar is – dat als de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het te enquêteren concern – bij wijze van een statutair zetelende groepsmaatschappij hier te lande aanwezig is, het Nederlandse recht daarover zou moeten kunnen worden uitgerold, hetzij op directe wijze, hetzij op indirecte wijze, namelijk over de band van de Nederlandse moedermaatschappij (vide ook infra en nader § 11.11). De bepaling van rechtsmacht en de bepaling van het toepasselijke recht zouden bijgevolg samenvallen (Gleichlauf); in beide gevallen wordt dezelfde concernbenadering gevolgd.

Strijd met het territorialiteitsbeginsel doet zich naar mijn gevoelen niet voor. Immers, groepsmaatschappijen vormen samen een geheel. Dit geheel, de economische eenheid (lees: onderneming), kan (mede) op Nederlands grondgebied aanwezig zijn. De Nederlandse staat heeft naar het mij toeschijnt internationaalrechtelijk54 de bevoegdheid om, met inachtneming van supranationaal recht, bij wege van zijn wetgevende, uitvoerende of rechtsprekende organen ten aanzien van de aldaar aanwezigen algemene of bijzondere regels op te stellen, uit te vaardigen, toe te passen en te handhaven, veroordelingen uit te spreken, bevelen te geven en (voor recht) te verklaren en wat dies meer zij (wetgevingsjurisdictie). Wat hij evenwel, behoudens het bestaan van een ‘permissive rule’, niet mag doen, is iedere vorm van machtsuitoefening, i.e. bij wijze van materiële handelingen – in het uiterste geval de uitoefening van staatsdwang – uitvoering geven aan een algemeen voorschrift of een individuele beschikking, op het grondgebied van een andere staat (handhavingsjurisdictie).

Bijgevolg kunnen zich exterritoriale handhavingsproblemen aandienen. Hierbij zij vooropgesteld dat de soevereiniteit van een vreemde (lid)staat moet worden gerespecteerd.55 Dit betekent dat de door de Ondernemingskamer benoemde personen op buitenlands grondgebied slechts onderzoekswerkzaamheden kunnen verrichten, indien en voor zover dat door die staat wordt toegestaan, waarbij ook de eventuele door deze te stellen voorwaarden waaronder zij die werkzaamheden kunnen verrichten, in acht zullen moeten nemen.56 Niettemin zou de buitenlandse groepsmaatschappij hetzij uit eigen beweging, hetzij op verzoek van de enquêteur kunnen toezeggen vrijwillige medewerking aan het onderzoek te verlenen.57 Mocht zij dat niet willen doen, dan kan – ongeacht of de Ondernemingskamer te haren aanzien rechtsmacht toekomt – de Bewijsverordening58 of het Bewijsverdrag59 (wellicht) uitkomst bieden, indien en voor zover nodig door in de (te ontwerpen) enquêteregeling ten behoeve van de enquêteur (expliciet) de mogelijkheid te openen aan de Ondernemingskamer bepaalde verzoeken in dat verband te kunnen doen.60 Bovendien zou over de concernband mogelijkerwijs ook het een en ander kunnen worden bereikt, ingeval de moedermaatschappij hier te lande haar statutaire zetel heeft; men denke aan een verzoek, instructie of bevel door deze.61

Eveneens kunnen er samenloopproblemen opdoemen. Daarmee bedoel ik dat voordat of nadat de Ondernemingskamer bij een internationaal concern een enquête (heeft) gelast en eventuele onmiddellijke voorzieningen treft (heeft getroffen), er een procedure tegen een in het buitenland zetelende groepsmaatschappij daarvan is aangespannen en de rechter aldaar een beslissing heeft gegeven die op enigerlei wijze (de uitvoering van) de (te nemen) beslissing van de Ondernemingskamer frustreert. Parallellie van procedures is op zichzelf echter geen beletsel. Of zich een probleem van samenloop voordoet, zal afhangen van hetgeen de buitenlandse rechter in het concrete geval beslist. Het ligt op de weg van (een der) partijen om de Ondernemingskamer, zo er sprake is van een situatie als hier bedoeld, tijdig hiervan te verwittigen. Aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval zal zij vervolgens dienen te bezien of en, zo ja, in hoeverre er zich een samenloopprobleem voordoet en om te bepalen op welke wijze zij daarmee omgaat.