Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.1.1
3.2.1.1 Doel en rechtvaardiging van artikel 238 L4
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS403484:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Cork Report, p. 278. De commissie noemt dit het doel van artikel 42Property Act dat door artikel 238/339IA vervangen moest worden. De commissie stelt niet expliciet dat het doel van artikel 42 Property Act en artikel 238/339 IA hetzelfde zouden moeten zijn. De commissie lijkt het doel zelf echter nergens in twijfel te trekken en ook als leidend te beschouwen voor artikel 238/339 IA. Armour, Transactions at an Undervalue, p. 41, stelt zonder enig voorbehoud dat de commissie Cork de hier aangehaalde passage als doel van artikel 339/238 IA ziet.
De commissie Cork overweegt, nadat zij haar aanbevelingen ten aanzien van transactions at an undervalue (daar nog pfts and other voluntary dispositions) heeft verwoord, als volgt (Cork Report, p. 281): 'It has been presented to us that any new statutori, provision should apply to corporale debtors as weid as individuals. We are not wholly convinced that this is essential, sine in almost every case a transaction liable to be challenged under these provisions would, in the case of a body corporale, be ultra vires and void against the liquidator, as weid as constituting a probable misfeasance on the part of the directors responsible. Howeven such an extension of the section might in occasional circumstances prove useful to a liquidator seeking to challenge transactions between companies in the same group, and accordingly we recommend the adoption of this proposal.'
Official Report: House of Commons Standing Committee E 1984-85, Col 406 (overgenomen uit Armour Transactions at an Undervalue, p. 41, 42).
Zie Armour, Transactions at an Undervalue, p. 42.
Hoewel de toelichting van de under secretary of state hier weinig verklarende waarde heeft, past deze toelichting wel bij een verwant artikel, namelijk artikel 423IA, transactions defrauding creditors. Bij de bespreking van dit artikel in § 3.2.5 zal op deze passage teruggekomen worden.
Armour, Transactions at an Undervalue, p. 42.
Blijkens de toelichting van de commissie Cork dienen de artikelen 238IA en 239 IA geheel geplaatst te worden in de sleutel van het initiatief van de schuldenaar zelf. De commissie merkt het volgende op (Cork Report, p. 275): 'In the present chapten we shall be concerned with transactions voluntarily initiated by the debtor himself Such cases fall into two classes: the disposal of assets by the debtor by way of gift or other voluntary disposition, including any disposition for lens than full consideration, even where there is no intent on the debtor to defraud creditors (see paragraphs 1221 to 1240 (deze paragrafen bevatten de concrete voorstellen van de commissie Cork ten aanzien van transactions at an undervalue, welke later in 238 IA zijn opgenomen, RdW)); and the preferring of one creditor (or more than one) by paying to him the whole or part of his debt, or otherwise treating him more favourably than other creditors of like degree; for example, by providing security or further security for an existing debt, or by returning goods which have been delivered but not paid for, to the detriment of the general body of creditors. (see paragraphs 1241 to 1277 (deze paragrafen bevatten de concrete voorstellen van de commissie Cork ten aanzien van preferences, welke later in 239 IA zijn opgenomen, RdW)).'
Armour, Transactions at an Undervalue, p. 43.
R. Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, Oxford: Oxford University Press, reprint 2005, p. 18, 19.
Armour (Dunsactions at an Undervalue, p. 44) verwerpt het verdelingsprincipe van pari passu als verklaring voor artikel 238IA met de taart metafoor: (article 238, RdW) is concerned with the size of the pie, rather than how it is divided up.'
Zie anders Van Dijck (De faillissementspauliana, revisie van een relict, p. 135) die ten onrechte het pari passu beginsel als een verklarend beginsel van artikel 238IA presenteert: 'In het licht van het pari passu beginsel en de beoogde versoepeling van de verschillende bepalingen is het aantasten van transactions at undervalue vergaand vereenvoudigd.'
Zie volgende noot.
Armour (Dunsactions at an Undervalue, p. 41); will be shown that neither the legislative history, nor other possible rationales such as the prevention offraud, the reversal of unjust enrichment, and the maintenance of the pari passu principle, provide a complete account of the section. This part will then argue that its principle justification concerns the amelionition of perverse incentives in the period leading up to insolvency.'
Armour, Transactions at an Undervalue, p. 46.
Armour, Transactions at an Undervalue, p. 47.
Artikel 238IA voorziet in de mogelijkheid transacties om niet of met een significant waardeverschil onder bepaalde voorwaarden aan te tasten. Het artikel kent een equivalent in artikel 339 IA voor de bankruptcy procedure ten aanzien van natuurlijke personen. Om het doel van artikel 238/339 IA te doorgronden kan in de eerste plaats gekeken worden naar hetgeen het Cork Report er over zegt. Het artikel heeft volgens de commissie Cork als doel:
`to prevent assets from being put in the hands of the debtor's family or associates in order to preserve them from the claims of creditors.'1
Bij het lezen van de passages van het Cork Report ten aanzien van transactions at an undervalue dient bedacht te worden dat de commissie de problematiek aanvankelijk enkel benaderde vanuit het perspectief van natuurlijke personen en, min of meer als toegift, pas in een afrondende fase besloten heeft om een gelijke bepaling van toepassing te laten zijn op insolvente ondernemingen.2 Dit verklaart ook de verwijzing naar de debtors family. Een dergelijke op natuurlijke personen gerichte benadering van de problematiek van artikel 238IA komt terug in het latere wetgevingstraject wanneer de Under-Secretary of State een toelichting op het wetsvoorstel geeft. Deze gaat ervan uit dat voorkomen moet worden dat de schuldenaar na zijn eigen insolventie nog het gebruik van de goederen houdt:
'The existence of a period during which transactions at an undervalue are chargeable retrospectively .... is a safeguard to prevent a person entering into business from, in effect, giving away his personal assets in a way that ensures he still has the use of them in case the business goes badly and he subsequently becomes bankrupt.' 3
De literatuur kent de motivering gegeven door de Under-Secretary of State slechts beperkt verklarende waarde toe.4 Voor zover sprake is van insolventie van een rechtspersoon, speelt de door de Under-Secretary of State gesignaleerde problematiek in beginsel ook niet.5 In geval van formele insolventie wordt de rechtspersoon beheerd en in de regel vereffend door de bewindvoerder, hetgeen het einde van de schuldenaar betekent. Het is in die context dan ook weinig zinvol is om over de belangen van de schuldenaar na insolventverklaring te spreken.
Hoewel het Cork Report wel enige houvast biedt bij het bepalen van het doel van artikel 238/339IA, wordt ook ten aanzien van de motivering door de commissie Cork in de literatuur onderkend dat het slechts een beperkt aantal gevallen waarop deze artikelen zien kan verklaren. Zo analyseert Armour dat artikel 238 IA (en ook 339 IA) niet alleen van toepassing is op enkel die gevallen waarbij de wederpartij in een bepaalde nauwe relatie met de schuldenaar staat, zoals the debtor's family of in geval van een rechtspersoon associates, maar eenvoudigweg op elke mogelijke wederpartij die een goed verkrijgt ver onder de marktwaarde.6
Armour beziet vervolgens welke andere doelen artikel 238IA nastreeft. Uit de literatuur en wetsgeschiedenis destilleert hij drie mogelijke doelen: i) het voorkomen van fraud, ii) het terugdraaien van ongerechtvaardigde verrijking en iii) het bewaken van een pari passu verdeling (paritas creditorum). Ten aanzien van het mogelijke doel van het tegengaan vanfraud, merkt Armour op dat, hoewel dit doel wel veel gevallen verklaart waarop artikel 238 IA van toepassing is, het artikel ook van toepassing is op gevallen waarin vanfraud geen sprake is. De commissie Cork gaat er elders zelf ook vanuit dat voor de toepasselijkheid van artikel 238 IA geenszins vereist is dat sprake is vanfraud.7 In die zin kan de wens fraud te voorkomen het bestaan en de werking van artikel 238 IA hooguit ten dele verklaren. Ongerechtvaardigde verrijking biedt volgens Armour onvoldoende houvast, omdat het geen richting biedt bij het bepalen wanneer sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.8 Armour concludeert dan ook dat de werking van artikel 238 IA niet bevredigend verklaard kan worden door het streven fraud en ongerechtvaardigde verrijking tegen te gaan.
Aanmerkelijk kritischer is Armour tegen de gedachte dat artikel 238IA als doel zou hebben het bewaken van een pari passu verdeling. Armour verwerpt dit beginsel geheel als verklarend beginsel van artikel 238 IA. Het pari passu principle ziet namelijk op de volgorde van de verdeling van het beschikbare actief. Artikel 238 IA ziet daarentegen op het voorkomen van het verdwijnen van vermogensbestanddelen. Dit onderscheid komt in enigszins andere bewoording terug in het werk van Parry. Zij stelt dat een van de doelen van artikel 238 IA 'pool maxima-don' is.9Kort samengevat, waar het pari passu beginsel ziet op de verdeling van de taart, ziet artikel 238 IA op de omvang van de taart.10 Dit uitgangspunt is van belang omdat het een verhelderend onderscheid creëert tussen de werking van artikel 238 IA en 239 IA en duidelijk maakt dat het pari passu beginsel geen dragend beginsel is van artikel 238 IA.11
Om toch de werking van artikel 238IA te kunnen verklaren komt Armour met een alternatief doel. Dit alternatieve doel heeft volgens Armour als belangrijkste rechtvaardiging (principle justification12) van de werking van artikel 238 IA te gelden. Armour stelt dat artikel 238 IA als doel zou hebben het redresseren van handelingen van de schuldenaar verricht met 'perverse beweegredenen' (perverse incentives).13Armour benadert het doel van artikel 238 IA als een beperking van de mogelijkheden om transacties aan te gaan die verliesgevend zijn voor de schuldenaar, bezien vanuit de 'verwachte waarde' van de investering of de handeling. Dit vergt enige toelichting.
Armour analyseert welke 'perverse beweegredenen' het management van de schuldenaar mogelijk kunnen bewegen een transactie met een negatieve verwachte waarde aan te gaan. Hij geeft daarbij het volgende voorbeeld. Schuldenaar S Ltd heeft aan activa £ 100 en aan schulden £ 150 en kan in twee projecten investeren. Elk project vergt een inleg van £ 100, dus de waarde van het gehele actief. Project A zal ofwel £ 90 opleveren ofwel £ 150. Beide scenario's hebben dezelfde waarschijnlijkheid zich te zullen verwezenlijken. De verwachte waarde van de investering in project A is dus £ 120. De netto-waarde van investering A, afgezet tegen de gevergde investering, is daarmee £ 20 positief. Project B heeft 10% kans om te resulteren in een opbrengst van £ 500 en 90% kans om geheel te falen waarbij de opbrengst 0 zal zijn. De verwachte waarde van deze investering is daarmee £ 50. De netto-waarde van investering B, afgezet tegen de gevergde investering, is daarmee £ 50 negatief. Vanuit het perspectief van de aandeelhouders van S Ltd dienen echter geheel andere waarden aan de investering te worden toegekend. De verwachte waarde van investering A is nul, omdat, zelfs indien het positieve hoge resultaat van £ 150 wordt behaald, dit geheel ten goede aan de schuldeisers komt en niets voor de aandeelhouders overblijft. Als echter in project B wordt geïnvesteerd en daar het hoge resultaat wordt behaald, dan blijft voor de aandeelhouders £ 350 over. Aangezien bij investering B een 10% kans bestaat op het hoge resultaat, vertegenwoordigt dit voor de aandeelhouders een verwachte waarde van £ 35. De aandeelhouders zullen dan ook voorstanders zijn van een investering in project B. De verwachte waarde voor de schuldeisers van project B is echter negatief. Armour spreekt hier over het gevaar dat de aandeelhouders verleid worden 'to bet the farm on high risk projects' .14Armour concludeert:
Section 238 acts to reduce the likelihood of a corporate debtor being able to enter into a transaction which is loss making in an expected-value sense. Such a transaction would involve the company giving greater consideration of a greater expected value than it receives. Where this is obvious at the point of the transaction, then it would be subject to avoidance as a transaction at an undervalue. Section 238 thus acts as a means of encouraging counterparties to think twice before entering into such transactions where companies are in parlous financial health.'15
Het betoog van Armour maakt in de eerste plaats duidelijk dat, op het doel genoemd in het Cork Report ter verklaring van de werking van artikel 238IA, veel valt af te dingen. Zijn alternatieve rechtvaardiging van artikel 238 IA, schiet echter, naar ik zou menen, over het doel heen. Bij schenkingen loont het nauwelijks om veel aandacht te besteden aan de vraag of wel of niet sprake is geweest van perverse incentives. Hier zal veeleer een hoofdrol zijn weggelegd voor het gegeven dat de verkrijger bij het intact laten van de schenking ongerechtvaardigd verrijkt wordt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. Het betoog van Armour is echter van groot belang omdat het verhelderend werkt ten aanzien van het verklaren van gedrag in de periode voor insolventie en het analyseren van welk gedrag als onwenselijk wordt beschouwd. Het is op zijn beurt echter ook weer te abstract om alle gevallen waar artikel 238 IA op ziet te verklaren.
Artikel 238IA kent dan ook, zou ik menen, meerdere doelen waarbij de traditionele gevallen veelal verklaard kunnen worden door het tegengaan van fraud en ongedaanmaken van ongerechtvaardigde verrijking en een mengeling van deze twee. Bij het analyseren van meer complexe en meer uitvoerig opgezette transacties waarbij de schuldenaar ongewenste en vooral onevenwichtige risico's neemt, zal het kader als geschetst door Armour van belang kunnen zijn. Belangrijk is ten slotte te onderkennen dat een bescherming van de paritas creditorum niet zelf een doel is van artikel 238 IA.