3.3.1 Het begrip groep als element van de groepsvrijstellingsregeling van artikel 2:403 BW

Het begrip groep speelt een centrale rol binnen de vrijstellingsregeling. Artikel 2:403 BW vereist voor de toepassing van de vrijstellingsregeling dat de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon tot dezelfde groep behoren. Daarnaast speelt het begrip ‘groep’ een cruciale rol bij de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.1 De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is uitsluitend mogelijk wanneer de groepsband tussen de voorheen vrijgestelde rechtspersoon en de groep waartoe de consoliderende rechtspersoon behoort, is verbroken.2

Bij een groep is in de regel sprake van een (top)holding die leiding geeft aan de groep. Deze holding wordt in de praktijk vaak als ‘moeder’ aangeduid en de groepsmaatschappijen die daaronder zijn gepositioneerd worden vaak ‘dochters’ en ‘kleindochters’ genoemd.3 Aan het gebruik van een groepsstructuur kunnen verschillende motieven ten grondslag liggen.4 Dit kunnen organisatorische motieven zijn, commerciële motieven,5 de behoefte om risico’s te spreiden,6 het behalen van schaalvoordelen, het genieten van fiscale voordelen7 of het vormgeven van beschermingsconstructies.8

Het begrip groep is in de Nederlandse wet nader gedefinieerd in artikel 2:24b BW. Artikel 2:24b BW geeft de volgende omschrijving van het begrip groep:9

Vennootschappen die met elkaar verbonden zijn in een groep, worden aangeduid als groepsmaatschappijen. Op basis van artikel 2:24b BW kan worden gesproken van een groep wanneer wordt voldaan aan twee elementen. Er moet sprake zijn van een economische eenheid en van organisatorische verbondenheid. Uit de parlementaire geschiedenis valt nog een derde element af te leiden dat wezenlijk wordt geacht om te kunnen spreken van een groep.10 Naast een economische eenheid en organisatorische verbondenheid, dient sprake te zijn van een centrale leiding.11

Een wijdverbreid misverstand is dat sprake moet zijn van een aandeelhoudersrelatie om van een groep te kunnen spreken. In artikel 2:24b BW wordt een aandeelhoudersrelatie niet als voorwaarde gesteld. Hoewel een groepsrelatie in veel gevallen gepaard zal gaan met een deelneming in het kapitaal,12 meestal middels aandelen, is een deelneming in het kapitaal niet vereist om uiteindelijk van een groepsmaatschappij te kunnen spreken.13

De Europese vrijstellingsregeling14 noemt het begrip groep of groepsrelatie niet. De Europese vrijstellingsregeling knoopt aan bij de begrippen subsidiary en parent undertaking.15 Dat betekent dat de groepsvrijstelling naar Europees model (slechts) mag worden toegepast op dochterondernemingen. Hoewel de Nederlandse wet een definitie kent van het begrip dochtermaatschappij16 – welke redelijk overeenstemt met de omschrijving die de Zevende richtlijn geeft voor het begrip dochteronderneming – heeft de Nederlandse wetgever er niet voor gekozen om in artikel 2:403 BW aansluiting te zoeken bij het begrip dochtermaatschappij of dochteronderneming. De Europese regelgeving kent het Nederlandse groepsbegrip niet. Toch heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om in de vrijstellingsregeling het groepscriterium te hanteren. De Nederlandse vrijstellingsregeling kan aldus worden toegepast op rechtspersonen die tot een groep behoren17 en een moeder/dochterrelatie is niet vereist.

Het groepscriterium onderscheidt zich van de moeder/dochterrelatie. Onder het Nederlandse groepsbegrip kunnen wel dochterondernemingen worden geschaard, maar een dochteronderneming hoeft niet tot een groep te behoren. Te denken valt aan een situatie waarin slechts een aandelenbelang wordt gehouden als investering maar geen sprake is van enige verdere bemoeienis. Het element centrale leiding ontbreekt in dat geval.

Aangezien het groepsbegrip een ruimer toepassingsbereik heeft dan het begrip dochteronderneming, is de Nederlandse vrijstellingsregeling ruimer toepasbaar dan het Europese model. Er kan om die reden getwijfeld worden of de Nederlandse groepsvrijstellingsregeling op dit punt in lijn is met het Europese recht omdat het Europese recht een dergelijke ruime toepassing van de vrijstelling om jaarstukken op te stellen en te publiceren strikt genomen niet toestaat.18