9.4.5.3 Het betwisten van de (omvang van de) schadevergoeding op grond van voordeelsverrekening

Tot besluit noem ik hier de drie belangrijkste gevallen waarin de gedaagde zich met succes kan beroepen op het leerstuk van voordeelsverrekening ex art. 6:100 BW.1

Het eerste geval waarin een beroep op het leerstuk van voordeelsverrekening aan de orde kan zijn, is de situatie waarin de koersinflatie als gevolg van een toenemende marktwaarde van de misleidende informatie over het tijdvak van de misleiding is toegenomen, en waarin de eisende belegger een deel van zijn (tijdens dit tijdvak gekochte) aandelen vóór de bekendwording van de misleiding weer heeft verkocht.2 Vanwege het toenemen van de koersinflatie is de belegger op de tussentijds verkochte aandelen dan namelijk koersverlies bespaard gebleven, zodat hij – in ieder geval gedeeltelijk – van de misleiding heeft kunnen profiteren. Dit voordeel staat onmiskenbaar in causaal verband met de misleiding en komt op de voet van art. 6:100 BW mijns inziens voor verrekening in aanmerking.3 Ik wijs erop dat het in dit geval voor de gedaagde in principe niet al te lastig zou moeten zijn om aan zijn stelplicht en – bij betwisting –bewijslast ten aanzien van zijn beroep op voordeelsverrekening te voldoen.4 In het kader van de schadevaststelling is het immers aan de eisende belegger om inzicht te geven in de verschillende aan- en verkooptransacties die hij over het tijdvak van de misleiding heeft verricht.5 Ik verwijs naar § 9.4.4.3.

Het tweede geval waarin voordeelsverrekening aan de orde kan zijn, is de situatie waarin de eisende belegger voordat de misleiding begon reeds aandelen hield, en waarin hij tijdens het tijdvak van de misleiding zowel aandelen heeft gekocht als verkocht. Ook in dat geval is de belegger als gevolg van de misleiding koersverlies bespaard gebleven, zodat hij – in ieder geval gedeeltelijk – van de misleiding heeft kunnen profiteren. Wederom staat dit voordeel onmiskenbaar in causaal verband met de misleiding en komt het op de voet van art. 6:100 BW voor verrekening in aanmerking.6 In dit geval kan het voor de gedaagde nogal eens lastig zijn om aan zijn stelplicht en – bij betwisting – bewijslast ten aanzien van voordeelsverrekening te voldoen.7 Als de eisende belegger immers geen openheid van zaken geeft over zijn (reeds bestaande) aandelenbezit toen de misleiding begon, zal het voor de gedaagde doorgaans vrij lastig zijn om hier achter te komen. Een eventuele oplossing voor dit probleem zou kunnen zijn om een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv aan te nemen die erop neerkomt dat, indien de gedaagde – in het kader van voordeelsverrekening – het verweer voert dat de belegger reeds aandelen hield toen de misleiding begon, het aan de belegger is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij op dat moment nog geen aandelen hield.8 Een andere – en voor de belegger minder ingrijpende – oplossing zou kunnen zijn om op de belegger een verzwaarde motiveringsplicht te leggen ten aanzien van zijn (niet-bestaande?) aandelenbezit toen de misleiding begon.9 Dergelijke procesrechtelijke ingrepen vinden hun rechtvaardiging in het feit dat de in dit verband relevante feiten met name zijn gelegen in het domein van de belegger.10

Het derde geval waarin sprake kan zijn van voordeelsverrekening, is het scenario waarin de corrigerende mededeling resulteerde in een paniekreactie en waarin het even duurde voordat de koers zich weer had hersteld, of het scenario waarin de misleiding door verschillende opeenvolgende corrigerende mededelingen stapsgewijs naar buiten is gekomen, en waarin uit de latere mededelingen bleek dat de omvang van de misleiding kleiner was dan aanvankelijk werd verwacht.11 In deze scenario’s stond de koers na de (eerste) corrigerende mededeling immers op een kunstmatig laag niveau, zodat de belegger die op dat moment aandelen heeft bijgekocht als gevolg van de misleiding een voordeel heeft behaald. Ook dit voordeel komt mijns inziens voor verrekening in aanmerking. Ik wijs erop dat ook in dit geval het voor de gedaagde nogal eens lastig kan zijn om aan zijn stelplicht en – bij betwisting – bewijslast ten aanzien van voordeelsverrekening te voldoen. Als de eisende belegger immers geen openheid van zaken geeft over de aandelen die hij vlak na de (eerste) corrigerende mededeling heeft bijgekocht, zal het voor de gedaagde doorgaans vrij lastig zijn om hier achter te komen.12 Een eventuele oplossing voor dit probleem zou wederom kunnen zijn om een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv aan te nemen die erop neerkomt dat, indien de gedaagde – in het kader van voordeelsverrekening – het verweer voert dat de belegger vlak de (eerste) corrigerende mededeling aandelen heeft bijgekocht, het aan de belegger is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij op dat moment nog geen aandelen heeft bijgekocht.13 Een andere – en voor de belegger minder ingrijpende – oplossing zou kunnen zijn om op de belegger een verzwaarde motiveringsplicht te leggen ten aanzien van zijn (niet-gedane?) transacties in het litigieuze aandeel vlak na de (eerste) corrigerende mededeling.14 Dergelijke procesrechtelijke ingrepen vinden wederom hun rechtvaardiging in het feit dat de in dit verband relevante feiten met name zijn gelegen in het domein van de belegger.15