6.4.5 Bescherming van alle crediteuren?

De Amerikaanse rechtspraak is verdeeld over de vraag of alle ongesecureerde crediteuren zich kunnen beroepen op de ongeldigheid van een LBO die in strijd met de fraudulent transfer regels is geëffectueerd.1 Een aantal rechters heeft overwogen dat alleen de crediteuren met een vordering die dateert van voor de LBO een beroep kunnen doen op vernietiging van de transactie. Het Court of Appeals van het negende Circuit hangt bijvoorbeeld deze visie aan. In zijn uitspraak inzake Kupetz v. Wolf heeft dit Court of Appeals overwogen dat de formulering van de Californische fraudulent transfer-bepalingen er weliswaar geen onduidelijkheid over laat bestaan dat zowel ‘pre-transfer’- als ‘post-transfer’-crediteuren een overdracht kunnen vernietigen,2 maar dat de wetgever hiermee het oog moet hebben gehad op uitsluitend geheime transacties.3 Nu de LBO waarover het Court of Appeals moest oordelen bekend was gemaakt aan het grote publiek, werden de crediteuren die na de LBO krediet hadden verstrekt aan de vennootschap geacht daardoor niet te zijn benadeeld; zij waren immers ten tijde van hun kredietverstrekking bekend met de nieuwe financiële positie van de vennootschap en hadden daarom de daarmee verbonden risico’s geaccepteerd.4 Een aantal andere rechters heeft zich na Kupetz v. Wolf bij deze redenering aangesloten door bij de toepassing van de fraudulent transfer-regeling op een LBO expliciet te overwegen dat de vordering van een deel van de ongesecureerde crediteuren in faillissement dateert van voor de LBO.5 De praktische consequenties van deze notie zijn niettemin beperkt: uit de rechtspraak blijkt dat de curator voor een beroep op de fraudulent transfer-regeling slechts hoeft aan te tonen dat er in het faillissement minstens één vordering van een pre-LBO crediteur is. Als de transactie vervolgens met succes wordt aangetast, komt dit in beginsel aan alle (zowel pre-LBO als post-LBO) crediteuren ten goede.

Andere rechters hebben de door het Court of Appeals (9th Cir.) voorgestane notie afgewezen. Zo wees een Bankruptcy Court in Illinois in de zaak Wieboldt Stores v. Schottenstein het verweer van de hand dat de curator niet optrad namens crediteuren van voor de LBO.6 Het Bankruptcy Court oordeelde dat dit gegeven niets afdeed aan de mogelijkheden van de curator om de transactie op grond van de fraudulent transfer-regels te vernietigen. Daarbij verwees de rechter naar de mogelijkheid van de curator om bij de uiteindelijke verdeling van de boedel de vorderingen van bepaalde crediteuren achter te stellen bij de overige crediteuren op grond van § 510 (c) BC.7