9.7.6 Risico’s bij het opnemen van aanvullende bedingen in een 403-verklaring

De vraag of en zo ja welke tekstuele afwijkingen in de 403-verklaring toelaatbaar zijn, zal uiteindelijk door de rechter moeten worden beantwoord. Daarbij zal de vraag cruciaal zijn of de in de 403-verklaring opgenomen afwijking toelaatbaar is. Een afwijking kan als toelaatbaar worden beschouwd wanneer de afwijking geen afbreuk doet aan de bescherming van schuldeisers, zodat de betreffende verklaring voldoende waarborg biedt om als (toereikende) 403-verklaring te kunnen kwalificeren. Een strikte benadering zal waarschijnlijk leiden tot de conclusie dat er een ontoelaatbare beperking in de 403-verklaring is opgenomen.1

De discussie over de vraag of een opgenomen beperking toelaatbaar is of niet, speelt zich af binnen het jaarrekeningenrecht en in beginsel niet binnen het verbintenissenrecht. Wanneer een procedure wordt gevoerd waarin de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon centraal staat, dan maakt het voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon niet uit of de verklaring voldoet aan de minimumvereisten van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Verbintenisrechtelijk houdt iedere beperking die in een 403-verklaring is opgenomen stand. Een ontoelaatbare beperking leidt jaarrekeningrechtelijk wel tot de consequentie dat er geen rechtsgrond bestond om de vrijstelling van artikel 2:403 BW te mogen toepassen.2 Omdat de jaarrekening dan niet overeenkomstig Titel 9 van Boek 2 BW heeft plaatsgevonden, kan civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid volgen.3 Voor de bestuurders van de vrijgestelde rechtspersoon kunnen er zodoende alsnog enkele onprettige verbintenisrechtelijke consequenties aan een niet-toelaatbare beperking kleven.

Enerzijds is eenvoudig vast te stellen of een 403-verklaring ‘toereikend’ is of niet. Wordt ten nadele van schuldeisers afgeweken, dan is de 403-verklaring niet toereikend. Maar wanneer leiden schuldeisers nadeel? Moet er sprake zijn van daadwerkelijk geleden nadeel? Is een 403-verklaring ontoereikend wanneer de verhaalsmogelijkheden worden beperkt of moet er daadwerkelijk – materieel – nadeel worden geleden? Op dit vlak bestaat geen jurisprudentie.4 Dat is begrijpelijk. Schuldeisers zijn geïnteresseerd naar hun verhaalsmogelijkheden. De temporele en de materiële reikwijdte van de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon die een 403-verklaring deponeerde, zijn uitvoerig in de rechtspraak aan de orde geweest. In het antwoord op de vraag of de vrijgestelde rechtspersoon tijdig haar jaarrekening heeft gepubliceerd zijn schuldeisers een stuk minder geïnteresseerd.5 Partijen die interesse zouden kunnen hebben in het antwoord op deze vraag is de vrijgestelde rechtspersoon zelf, wanneer zij overweegt haar bestuurders aansprakelijk te stellen en een curator van een gefailleerde vrijgestelde rechtspersoon die op zoek is naar verhaal op grond van artikel 2:138/2:248 BW.6

De onbekendheid op dit vlak brengt onzekerheid met zich. De risico’s die een van artikel 2:403 lid 1 sub f BW afwijkende formulering met zich brengt, leidt tot de conclusie dat deze weg op voorhand niet kan worden aangemerkt als een geschikte oplossing van de 403-problemen. De mogelijke consequenties voor de bestuurders van de vrijgestelde rechtspersoon (en hun adviseurs) zijn weinig aantrekkelijk.