17.4 De kwalificatie godsdienst(ig) in het openbaar onderwijs

Binnen het openbaar onderwijs kunnen kwalificatievragen voordoen naar aanleiding van de neutraliteitseis en naar aanleiding van het verbod op discriminatie vanwege godsdienst (AWGB).

In het onderstaande bespreek ik een aantal voorbeelden hiervan uit de Nederlandse jurisprudentie, vervolgens bespreek ik een aantal voorbeelden met betrekking tot EHRM-jurisprudentie. In het verleden heeft zich een enkele keer een zaak voorgedaan met de betrekking tot de neutraliteit van een openbare school. Zo ging de Kroon in 1984 over tot spontane vernietiging van een bepaling uit een verordening van de gemeenteraad van Middelharnis omdat daarin de benoemingseis was geformuleerd dat het schoolhoofd van de openbare school lid moest zijn van een kerkgenootschap. De Kroon oordeelde dat deze benoemingseis erop gericht was om het openbaar onderwijs een bepaald levensbeschouwelijk karakter te geven. We kunnen stellen dat de Kroon deze regeling met dit oordeel impliciet kwalificeerde als een godsdienstige of levensbeschouwelijke uiting (van de gemeenteraad) die in strijd was met het karakter van het openbaar onderwijs.1 Deze kwalificatie van de Kroon werd niet toegelicht.

Ten aanzien van het wat meer nabije verleden kunnen we wijzen op enkele zaken naar aanleiding van uitingen of gedragingen ingegeven door een islamitische geloofsovertuiging die botsten met het neutrale karakter van de openbare school en die wegens een vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel werden voorgelegd aan de Commissie gelijke behandeling (CGB).2 In deze zaken werd de godsdienstige uiting in alle gevallen door de CGB als zodanig gekwalificeerd. Zo kwalificeerde ze het dragen van een hoofddoek,3 een chabor,4 een nikaab,5 het bidden in een klaslokaal,6 en het niet willen schudden van handen7 als godsdienstig. Voor wat betreft de wijze van kwalificeren kunnen we uit de CGB-zaken opmaken dat er een subjectiverende kwalificatiewijze wordt gebruikt. De CGB geeft in één van bovenstaande zaken als reden voor deze kwalificatiewijze dat het

Om die reden hanteert de CGB het uitgangspunt dat de justitiabele zelf bepaalt wat volgens hem of haar godsdienst is. Opvattingen binnen of buiten de betreffende religieuze gemeenschap doen daaraan volgens de CGB niets af.9 Deze benaderingswijze vormt een vaste lijn in de jurisprudentie van de CGB: de CGB gaat in beginsel uit van de interpretatie die de klagende partij van zijn of haar (door de klager als religieus aangemerkt) handelen geeft, tenzij er sprake is van willekeur waardoor het aangevoerde godsdienstige motief apert ongeloofwaardig wordt.10

Het EHRM heeft meerdere uitspraken gedaan naar aanleiding van de eis van neutraal openbaar onderwijs. Hierna bespreek ik een aantal belangwekkende uitspraken waarin de kwalificatie van uitingen en gedragingen als godsdienstig aan de orde is. Overigens had geen van deze zaken betrekking op Nederland. In de zaak Dahlab tegen Zwitserland11 kwalificeerde het EHRM het dragen van een hoofddoek door Dahlab, een lerares op een openbare school, als een religieuze uiting. Het deed dit niet direct, maar lijkt het standpunt van de federale rechtbank van Zwitserland over te nemen. Dit wordt overigens niet expliciet gesteld. Wel wordt gesteld dat het verbod op het dragen van een hoofddoek gezien kan worden als een beperking van de godsdienstvrijheid van de lerares. We kunnen concluderen dat in deze zaak de kwalificatie van het dragen van de hoofddoek eigenlijk niet ter discussie stond. Het EHRM geeft niet duidelijk aan waarop de kwalificatie is gestoeld.

Ook in de Turkse Leyla Sahin-zaak12 en de Franse Dogru-zaak13 oordeelt het EHRM dat het dragen van een hoofddoek een religieuze uiting is. Zo stelt het in de Leyla Sahin-zaak:

In de Dogru-zaak hanteert het EHRM een zelfde soort redenering. In deze zaken gaat het EHRM uit van de uitleg van de grondrechtsdrager. Daarmee hanteert het EHRM een subjectiverende kwalificatiewijze.

Tot slot is de veelbesproken en bekritiseerde Lautsi-jurisprudentie relevant.15 Deze jurisprudentie bestaat uit twee uitspraken van het EHRM, één van de kleine Kamer (zeven rechters) en één van de grote Kamer (zeventien rechters). Het ging in deze zaak om de vraag of kruisbeelden die verplicht in alle openbare scholen van Italië hangen een schending vormen van de godsdienstvrijheid (forum internum) van de leerlingen (en daarmee van de veronderstelde neutraliteit van de openbare school). De kleine Kamer stelt:

En:

En ook:

De kleine Kamer stelt dus dat de overtuiging van Lautsi niet willekeurig is maar dat haar interpretatie van het kruisbeeld de officiële interpretatie is van de katholieke kerk. Ook stelt de kleine Kamer dat de associatie van het kruisbeeld met het katholicisme redelijk is. De kleine Kamer toetst de opvattingen van Lautsi aan de officiële opvatting van de katholieke kerk en bestempeld deze als redelijk. De vraag is wat de kleine Kamer verstaat onder redelijk. Als zij hiermee bedoelt dat ‘algemeen aanvaard’, dan toetst zij impliciet aan algemene maatschappelijke opvattingen. Hoe dan ook kunnen we concluderen dat de kleine Kamer een objectiverende uitleg geeft aan de betekenis van kruisbeelden omdat ze de officiële betekenis van de katholieke kerk naar voren brengt als toetsingskader. Met de kwalificatie van het kruisbeeld als religieus symbool gaat de kleine Kamer in tegen de uitleg van de Italiaanse regering. Die kent aan het kruisbeeld een neutrale en wereldlijke betekenis toe, waarbij ze zich beroept op de Italiaanse geschiedenis en traditie, die nauw verbonden zijn met het christendom.17

De uitspraak van de kleine Kamer veroorzaakte veel commotie in Italië maar ook daarbuiten. Maar liefst tien staten, een groep van 33 leden van het Europees Parlement (vooral Italianen en Polen), intervenieerden in het proces in 2011 bij de grote Kamer.18 De grote Kamer kwam vervolgens met vijftien tegen twee stemmen terug op de unanieme uitspraak van de kleine Kamer. In tegenstelling tot de kleine Kamer oordeelt de grote Kamer dat het neutraliteitsgebod niet is geschonden door de Italiaanse staat. De grote Kamer kwalificeert het kruisbeeld net als de kleine Kamer als een religieus symbool. ‘The Court further considers that the crucifix is above all a religious symbol.19 Meer specifiek stelt de grote Kamer dat het een christelijk symbool is: ‘… a sign which, whether or not it is accorded in addition a secular symbolic value, undoubtedly refers to Christianity ...’.20 Het verschil tussen de kleine en de grote Kamer is dat volgens de grote Kamer het kruisbeeld een uitermate passief religieus symbool is: ‘… a crucifix on a wall is an essentially passive symbol and this point is of importance in the Court's view, particularly having regard to the principle of neutrality ...’.21 Dus hoewel de grote Kamer het kruisbeeld in schoollokalen kwalificeert als een religieuze uiting, komt hij tot de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de invloed die uitgaat van het kruisbeeld de neutraliteit van het onderwijs in gevaar brengt:

Opvallend is dat in de uitspraak van de grote Kamer niet duidelijk wordt op grond waarvan (welke criteria) het kruisbeeld als religieus wordt gekwalificeerd. De grote Kamer lijkt dit als algemeen aanvaard te beschouwen. Wellicht sluit de grote Kamer hierbij aan bij de kwalificatie van de kleine Kamer. We kunnen concluderen dat in deze zaak de beoordeling van het ‘religieuze gewicht’ van de tentoonstelling van de kruisbeelden een belangrijke rol speelt. Volgens de kleine Kamer is het kruisbeeld een katholiek symbool onverenigbaar met pluralisme terwijl het volgens de grote Kamer een uitermate passief christelijk symbool is waarvan niet duidelijk is of het invloed heeft op leerlingen.23 De kleine Kamer past duidelijk een objectiverende kwalificatiewijze toe omdat zij zich baseert op de opvattingen van de katholieke kerk en op wat ‘redelijk’ wordt geacht. De grote Kamer doet dit in zekere zin ook (alleen veel minder expliciet) wanneer zij verwijst naar de traditie van het christendom.

De kwalificatie van uitingen en gedragingen als religieus in het kader van de neutraliteit van het openbaar onderwijs en het verbod op discriminatie laat geen consistent beeld zien. In de bestudeerde uitspraken komen we subjectiverende (het subject is de klagende partij/eiser) en objectiverende kwalificatie tegen. De lijn van de CGB is dat zij subjectief kwalificeert. Deze subjectiverende kwalificatiewijze past in een accommodationistisch perspectief waarbinnen het rechtssubject ruimte krijgt om zichzelf te definiëren. In de jurisprudentie van het EHRM komen we subjectiverende en objectiverende kwalificatiewijzen tegen. Omdat er in de wijze van kwalificeren niet echt een lijn valt te ontwaren zijn deze kwalificaties moeilijk te duiden vanuit een politiek-filosofisch perspectief.