7.4.4 Conclusie

502. De wijze van erkenning van de verhaalsrechten werkt door in de verdeling van de executie-opbrengst.

Eigenlijk achtergestelde vorderingen kunnen worden erkend voor hun nominale waarde met aantekening van de verlaagde rang. Die verlaagde rang komt tot uiting bij de verdeling van de executie-opbrengst. De verlaagde rang schept een rangverschil met andere verhaalsrechten. Dat rangverschil heeft dezelfde gevolgen als een rangverschil dat wordt veroorzaakt doordat een verhaalsrecht voorrang heeft. Het uitgangspunt is daarbij dat een lager gerangschikte verhaalsgerechtigde niets ontvangt van de executie-opbrengst zolang de hoger gerangschikte verhaalsgerechtigden niet volledig zijn voldaan.

Dat uitgangspunt is voldoende om de verdeling van de executie-opbrengst te bepalen als de rangorde de vorm heeft van een ranglijst. Dat zijn de eenvoudige gevallen. Er treden dan geen rangverschillen op binnen de klassen en alle verhaalsgerechtigden binnen de klassen delen pondspondsgewijs in de executie-opbrengst. Algemene eigenlijke achterstellingen leiden tot een dergelijke rangorde en eenvoudige verdeling van de executie-opbrengst.

De gevolgen van een specifieke achterstelling zijn complexer. Een specifieke achterstelling leidt ertoe dat de rangorde niet langer de vorm heeft van een ranglijst omdat de onderliggende rangverhoudingen niet transitief zijn. Dan is het uitgangspunt dat een lager gerangschikte verhaalsgerechtigde pas meedeelt in de executie-opbrengst als alle hoger gerangschikten zijn voldaan niet langer voldoende om de verdeling van de executie-opbrengst te bepalen. Dat uitgangspunt moet dan worden verzoend met het uitgangspunt dat de rang van een verhaalsrecht slechts werkt in de relatie tussen individuele verhaalsrechten. Die twee uitgangspunten kunnen bij één specifieke achterstelling wel beiden recht worden gedaan, hoewel daarbij wel andere keuzes moeten worden gemaakt waarin de wet niet voorziet.

Bij de combinatie van twee specifieke achterstellingen neemt de complexiteit van de problematiek toe omdat de transitiviteit van de rangverhoudingen afneemt. Daardoor is het uitgangspunt dat lager gerangschikte schuldeisers niets ontvangen tenzij de hoger gerangschikte schuldeisers volledig zijn voldaan niet langer te verzoenen met het onderlinge karakter van de rangorde.

Andere beperkingen aan een eigenlijke achterstelling leiden niet tot bijzondere problemen. Zowel een beperking van de achterstelling tot de executie-opbrengst van een specifiek vermogensbestanddeel van de schuldenaar als een beperking van de seniorruimte kan recht worden gedaan bij de verdeling van de executie-opbrengst.

Dat ligt problematischer bij een achterstelling die tot doel heeft de achtergestelde schuldeiser mee te laten delen in de executie-opbrengst op gelijke voet met de aanspraken van de aandeelhouders op het liquidatiesaldo. Die aanspraken van aandeelhouders zijn geen vorderingen en worden niet voldaan binnen het faillissement. Om op gelijke voet daarmee te kunnen meedelen moet de achtergestelde vordering ingrijpender worden gewijzigd dan mogelijk is met een eigenlijke achterstelling.

Ook bij oneigenlijke achterstellingen is de wijze van erkenning bepalend voor de wijze van verdeling van de executie-opbrengst. Bij de erkenning wordt bepaald of een overeenkomst die op het eerste gezicht een oneigenlijke achterstelling bevat ook een eigenlijke achterstelling bevat. Als dat het geval is komt de achterstelling als eigenlijke achterstelling tot uiting bij de verdeling van de executie-opbrengst. Als dat niet het geval is en de achterstelling slechts bestaat uit een tijdsbepaling of voorwaarde verbonden aan de juniorvordering, dan wordt de oneigenlijk achtergestelde vordering erkend als een concurrente vordering ter hoogte van de contante waarde daarvan. De achterstelling krijgt dan effect doordat die de contante waarde van de vordering drukt. Als de senioren niet voldaan kunnen worden is de contante waarde van een oneigenlijk achtergestelde vordering nihil, zodat de oneigenlijk achtergestelde schuldeiser niet meedeelt in de executie-opbrengst.