HR, 03-10-2025, nr. 24/04427

HR, 03-10-2025, nr. 24/04427

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑10‑2025

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor. Getuigen beroepen zich voorafgaand aan verhoor op verschoningsrecht (art. 165 lid 2 sub a Rv) en willen niet als getuige verschijnen (HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273). Beslissing rechter-commissaris einduitspraak? Ontvankelijkheid cassatieberoep (HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255).

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 24/04427

Datum 3 oktober 2025

BESCHIKKING

In de zaak van

1. [verzoeker 1],

wonende te [plaats], België,

2. [verzoeker 2],

wonende te [plaats], België,

VERZOEKERS tot cassatie,

hierna: [verzoeker 1] en [verzoeker 2],

advocaat: D.M. de Knijff,

tegen

1. [verweerster 1] B.V.,

gevestigd te [plaats],

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: [verweerster 1],

advocaat: B.I. Kraaipoel,

2. DOABUY INTERNATIONAL TRADING COMPANY B.V. ,

gevestigd te Weert,

3. DOABUY TRADE MARK COMPANY B.V.,

gevestigd te Weert,

BELANGHEBBENDEN in cassatie,

hierna gezamenlijk: DoaBuy c.s.,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak C/03/324050 / HA RK 23-188 van de rechtbank Limburg van 15 februari 2024.

b. de beschikking in de zaak 200.342.012/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 5 september 2024.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

[verweerster 1] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

DoaBuy c.s. hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot niet-ontvankelijkheid, althans tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op verzoek van [verweerster 1] heeft de rechtbank Limburg een voorlopig getuigenverhoor gelast en bepaald dat als getuigen onder meer [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zullen worden gehoord.

(ii) [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn als getuigen opgeroepen. Zij hebben de rechter-commissaris schriftelijk bericht dat zij zich wensen te beroepen op onder meer het verschoningsrecht van art. 165 lid 2, aanhef en onder a, Rv en verzocht voorafgaand aan de voor het verhoor bepaalde dagen te beslissen op dit beroep. [verweerster 1] heeft de rechter-commissaris bericht ervan uit te gaan dat deze voorbijgaat aan hun verzoek.

(iii) Namens de rechter-commissaris is voorafgaand aan de voor het verhoor bepaalde dagen bij e-mail van 7 mei 2024 medegedeeld, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in beginsel verplicht zijn te getuigen en dat het bij het verhoor aan de rechter-commissaris is om over het beroep op het verschoningsrecht te oordelen.

(iv) [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen bij het voorlopig getuigenverhoor. [verweerster 1] heeft het verzoek om hen als getuigen te horen gehandhaafd.

(v) De rechter-commissaris heeft bepaald dat een nieuwe datum zal volgen voor hun verhoor. Hiervan is mededeling gedaan bij e-mail van 14 mei 2024.

(vi) Daarop hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de rechter-commissaris schriftelijk bericht dat deze niet heeft beslist op hun beroep op het verschoningsrecht en hun beroep op misbruik van recht door [verweerster 1], althans deze ongemotiveerd heeft afgewezen. Zij hebben aangekondigd hiertegen hoger beroep in te stellen en de rechter-commissaris verzocht het voorlopig getuigenverhoor niet voort te zetten in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep.

(vii) Namens de rechter-commissaris is medegedeeld dat het voorlopig getuigenverhoor wordt aangehouden in afwachting van het hoger beroep.

2.2

Het hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd1.voor zover de beslissingen van 7 en 14 mei 2024 betrekking hebben op de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen als getuigen, en de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de rechtbank. Hiertoe heeft het hof geoordeeld dat de rechter-commissaris niet was gehouden om voorafgaand aan het verhoor te beslissen over de verschoningsgerechtigdheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en dat de rechter-commissaris terecht heeft vastgehouden aan de oproeping van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] voor verhoor als getuigen (rov. 7.9).

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid

3.1

De procesinleiding is ingediend voordat op 1 januari 2025 de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht in werking trad.2.Op grond van art. XIIA van die wet blijft ten aanzien van de verdere behandeling van deze zaak door de Hoge Raad het recht van toepassing zoals dat gold vóór 1 januari 2025.

3.2

Art. 165 lid 1 Rv bepaalt dat een ieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, verplicht is getuigenis af te leggen. Deze verplichting, die berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, houdt in dat de opgeroepen getuige ter terechtzitting dient te verschijnen en daar een verklaring dient af te leggen.3.

3.3

Het grote belang van de waarheidsvinding brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om een verklaring als getuige af te leggen.4.Een bij wet voorziene uitzondering betreft het geval waarin een getuige zich kan beroepen op een verschoningsrecht als bedoeld in art. 165 lid 2 en lid 3 Rv, waaronder het beroep op het verschoningsrecht van art. 165 lid 2, aanhef en onder a, Rv.

3.4

De rechter vraagt een getuige bij het begin van het verhoor naar een eventuele relatie van de getuige tot een partij of belanghebbende in de zaak (art. 177 lid 1 Rv). Uit het antwoord van de getuige kan blijken dat de getuige behoort tot de kring van verschoningsgerechtigden van art. 165 lid 2, aanhef en onder a, Rv. Het is aan de getuige of die daarop een beroep wil doen. Slaagt een beroep op dit verschoningsrecht, dan behoeft de getuige bij het verhoor geen enkele vraag te beantwoorden.

3.5

Ook de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht of die meent een andere, bijzondere reden te hebben waarom het afleggen van een verklaring van hem niet kan worden verlangd, zal als regel ter terechtzitting moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen, die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken. In gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat dergelijke gronden aanwezig zijn, kan het uit praktisch oogpunt de voorkeur verdienen dat de getuige deze tevoren schriftelijk aan de rechter en de betrokken partijen bekendmaakt om verspilling van tijd en kosten te voorkomen. Indien de partij die de getuige heeft opgeroepen zich niet met deze gronden kan verenigen, zal de getuige in beginsel alsnog moeten verschijnen voordat de rechter een beslissing over de weigeringsgrond(en) neemt. Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat hij op dit punt eerst een beslissing geeft.5.

3.6

De beslissing van de rechter in een voorlopig getuigenverhoor dat het beroep van een getuige op het verschoningsrecht slaagt en die getuige daarom niet voor verhoor ter zitting hoeft te verschijnen, geldt als einduitspraak over het beroep op het verschoningsrecht van de desbetreffende getuige.6.Tegen die einduitspraak kan een rechtsmiddel worden aangewend zonder rechterlijk verlof.

3.7

Hetgeen hiervoor in 3.5 is vermeld, illustreert dat een behoorlijk opgeroepen getuige die een beroep op een verschoningsrecht wil doen en in verband daarmee verzoekt niet te hoeven verschijnen, verplicht blijft op de voor het verhoor bepaalde dag ter zitting te verschijnen zolang op het beroep op het verschoningsrecht nog niet is beslist. De rechterlijke beslissing op dat verzoek die erop neerkomt dat de getuige dient te verschijnen op de dag die voor het voorlopig getuigenverhoor is bepaald en ter zitting het beroep van de getuige op het verschoningsrecht verder zal worden behandeld, is een tussenuitspraak over het beroep op een verschoningsrecht. Tegen die tussenuitspraak kan alleen een rechtsmiddel worden aangewend met rechterlijk verlof.

Het vorenstaande geldt zowel in een voorlopig getuigenverhoor als in een bodemprocedure.

3.8

In deze zaak heeft de rechter-commissaris voorafgaand aan de voor het verhoor van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] bepaalde dagen niet beslist op hun beroep op een verschoningsrecht (zie hiervoor in 2.1 onder (iv) en (v)). De bekrachtiging door het hof van de beslissingen van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen als getuigen, is evenmin een beslissing op hun beroep op een verschoningsrecht. Het beroep in cassatie is dan ook niet gericht tegen een einduitspraak over het verschoningsrecht (zie hiervoor in 3.6 en 3.7).

3.9

Nu de beschikking van het hof geen eindbeschikking is, kan volgens het hier toepasselijke art. 401a lid 2 Rv in verbinding met art. 426 lid 4 Rv beroep in cassatie van deze beschikking slechts tegelijk met het beroep tegen de eindbeschikking worden ingesteld, aangezien het hof niet anders heeft bepaald en de overige in art. 401a Rv vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn. De kostenveroordeling die het hof heeft uitgesproken, brengt niet mee dat het cassatieberoep ontvankelijk is.7.

Anders dan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben aangevoerd in reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal tot niet-ontvankelijkheid van het beroep in cassatie, ligt noch in de omstandigheid dat het hof hen ontvankelijk heeft geacht in hun hoger beroep, noch in de veroordeling van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in de kosten van het hoger beroep, besloten dat het hof verlof heeft verleend voor het instellen van beroep in cassatie.

3.10

Het voorgaande leidt tot niet-ontvankelijkheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in hun beroep.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet-ontvankelijk in hun beroep;

- veroordeelt [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] begroot op € 873,-- aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident M.V. Polak en de raadsheren C.E. du Perron, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 3 oktober 2025.

Conclusie 13‑06‑2025

Inhoudsindicatie

Burgerlijk procesrecht. Verschijnplicht van getuigen. Cassatieberoep tegen beslissing dat getuigen moeten verschijnen ontvankelijk? Moet de rechter-commissaris voorafgaand aan de terechtzitting van een voorlopig getuigenverhoor een beslissing nemen over een beroep op het familiaal en strafrechtelijk verschoningsrecht (art. 165 lid 1, 2 onder a en lid 3 Rv)?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04427

Zitting 13 juni 2025

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

1. [verzoeker 1]

2. [verzoeker 2]

advocaat: mr. D.M. de Knijff

tegen

1. [verweerster 1] B.V.

advocaat: mr. B.I. Kraaipoel

2. DoaBuy International Trading Company B.V.

3. DoaBuy Trade [broer 2] Company B.V.

advocaat: mr. B.I. Kraaipoel

1. Inleiding en samenvatting

1.1

In deze procedure hebben twee door [verweerster 1] in een voorlopig getuigenverhoor opgeroepen getuigen ( [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ) de rechter-commissaris verzocht om voorafgaand aan het verhoor een beslissing te nemen op hun beroep op het familiale verschoningsrecht (art. 165 lid 2 onder a Rv) en het strafrechtelijk verschoningsrecht (art. 165 lid 3 Rv), en in afwachting daarvan het getuigenverhoor te schorsen. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen en beslist dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in beginsel gehouden zijn te getuigen en dat per vraag zal moeten worden beoordeeld of de vraag toe te laten is of niet.

1.2

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld, waarbij zij het hof hebben verzocht de beslissing van de rechter-commissaris te vernietigen en het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op zowel hun familiale als hun strafrechtelijke verschoningsrecht alsnog toe te wijzen. Het hof heeft het hoger beroep slechts ontvankelijk geacht voor zover dat is gericht tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen op het getuigenverhoor, omdat over hun beroep op verschoningsrechten nog geen beslissing is genomen. Volgens het hof is de beslissing dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen juist.

1.3

In cassatie wordt onder verwijzing naar HR 19 september 2003 ([…] / […]) aangevoerd dat de rechter-commissaris gehouden is om voorafgaand aan een getuigenverhoor desverzocht te beslissen op een beroep op misbruik van recht door een partij die volhardt in de oproeping van een getuige, zonder daar enig in rechte te respecteren belang bij te hebben. Volgens het middel zou vooraf al duidelijk zijn dat het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt en dat [verweerster 1] daarom geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuige. Ook wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een algemeen recht hebben zich te verschonen en dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op alle gronden die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten grondslag hebben gelegd aan hun beroep op het familiale verschoningsrecht.

1.4

M.i. kunnen de klachten niet slagen, omdat aan het beroep op misbruik van recht geen andere argumenten ten grondslag zijn gelegd dan het beroep op het familiale verschoningsrecht. Over dit beroep is echter nog geen oordeel gegeven door de rechter-commissaris en het hof heeft met juistheid aangenomen dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] eerst als getuige zullen moeten verschijnen en dat daarna zal worden beslist op hun beroep op het verschoningsrecht.

1.5

Verder wordt nog besproken of het cassatieberoep eigenlijk wel ontvankelijk is. M.i. is dat niet het geval. De beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen op het getuigenverhoor en dat per vraag zal moeten worden beoordeeld of zij zich op een verschoningsrecht kunnen beroepen, kwalificeert als een tussenbeschikking waartegen niet tussentijds hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld.

2. Feiten

2.1

De feiten en het procesverloop van deze zaak komen op het volgende neer, grotendeels ontleend aan de beschikking van het hof ‘s-Hertogenbosch van 5 september 2024 (rov. 3.1-5.9)1.

2.2

[verweerster 1] B.V. (hierna: [verweerster 1] ) maakt onderdeel uit van de [groep] , een familiebedrijf. [broer 1] en [broer 2] staan, althans stonden, aan het hoofd van dit familiebedrijf.

2.3

De [groep] bestaat zowel uit Nederlandse als Belgische bedrijven. Deze bedrijven drijven gezamenlijk een onderneming die zich bezig houdt met de exploitatie van winkels en het beheren van daaraan gerelateerd vastgoed. De winkels leggen zich toe op de verkoop van onder andere decoratieartikelen, zwembaden, kerstartikelen. tuinmachines, tuinmeubelen, gereedschappen, (werk)kleding, feestartikelen, speelgoed, seizoenartikelen (carnaval), dierbenodigdheden, fietsen en doe-het-zelf-producten. Aan het hoofd van de winkelexploitatietak staat [de Holding] B.V. (hierna: de Holding) die alle aandelen houdt in [verweerster 1] . [verweerster 1] is op haar beurt aandeelhoudster van de vennootschappen die de winkelondernemingen in Nederland drijven.

2.4

[broer 1] is de vader van [verzoeker 1] ( [verzoeker 1] ) en [verzoeker 2] ( [verzoeker 2] ). [verzoeker 1] is vanaf 17 september 2018 in dienst geweest bij [verweerster 1] . Dit dienstverband is door middel van een vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2021 beëindigd. [verzoeker 2] is als oproepkracht werkzaam geweest in een van de vestigingen van het familiebedrijf in België en heeft eind 2020/begin 2021 enkele maanden stage gelopen bij [verweerster 1] in het kader van haar afstudeeropdracht.

2.5

De verstandhouding tussen [broer 1] en [broer 2] is verstoord geraakt. Bij beschikking van 12 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken onder meer de Holding. Bij beschikking van 20 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer onder meer [betrokkene 1] als tijdelijk bestuurder van (onder meer) de Holding benoemd.

2.6

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben eind 2021 DoaBuy International Trading Company B.V. en DoaBuy Trade Mark Company B.V. opgericht waarvan zij (indirect) bestuurders zijn.

3. Procesverloop

3.1

Bij verzoekschrift van 3 november 2023 heeft [verweerster 1] de rechtbank Limburg verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Het verzoekschrift is gericht tegen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , Doabuy International Trading Company BV en Doabuy Trade Mark Company (hierna gezamenlijk: DoaBuy). [verweerster 1] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat DoaBuy op onrechtmatige wijze de beschikking heeft gekregen over bedrijfsgevoelige informatie van [verweerster 1] en die informatie heeft gebruikt om een onderneming op te zetten die actief met [verweerster 1] (en haar dochtervennootschappen) concurreert. [verweerster 1] overweegt een procedure te starten tegen DoaBuy om vergoeding van de door haar geleden schade te vorderen en wenst met het oog daarop door middel van een voorlopig getuigenverhoor hiervoor bewijs te vergaren. Zij wenst onder meer [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te horen en hen vragen te stellen over hun rol als oprichter en bestuurder van DoaBuy, en de activiteiten van DoaBuy.

3.2

[verzoeker 1] , [verzoeker 2] en DoaBuy hebben een verweerschrift ingediend, waarin onder meer is aangevoerd dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich beroepen op verschoningsrechten. Op 24 januari 2024 is het verzoek ter zitting behandeld.

3.3

Bij beschikking van 15 februari 2024 heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster 1] toegewezen en bepaald dat als getuigen zullen worden gehoord: [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [getuige 1] en [getuige 2] . De rechtbank heeft overwogen dat [verweerster 1] belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, omdat zij opheldering wenst te verkrijgen over het delen van bedrijfsgevoelige informatie en het opzetten van een concurrerende onderneming door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] met hulp van [broer 1] in verband met een mogelijke civiele procedure op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. De rechtbank heeft verder overwogen dat een beslissing ten aanzien van een mogelijk beroep op het verschoningsrecht van getuigen is voorbehouden aan de rechter-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden.

3.4

Bij brief aan de rechter-commissaris van 24 april 2024 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich beroepen op hun familiale en strafrechtelijke verschoningsrechten. Zij hebben voorts te kennen gegeven dat dit beroep, voor zover nodig, moet worden opgevat als een incidentele vordering. Zij hebben de rechter-commissaris verzocht om voorafgaand aan de op 13 en 14 mei 2024 te houden getuigenverhoren op deze vordering te beslissen en om het getuigenverhoor te schorsen totdat bij beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan is geoordeeld over hun beroep op verschoningsrechten.

3.5

Bij e-mail van 26 april 2024 heeft [verweerster 1] de rechtbank bericht dat de rechtbank al heeft beslist over het door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in hun brief van 24 april 2024 aangesneden onderwerp en dat zij ervan uitgaat dat de rechtbank (opnieuw) voorbijgaat aan hun verzoek.

3.6

Bij e-mail van 7 mei 2024 heeft de rechter-commissaris aan (de advocaten van) [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en [verweerster 1] het volgende medegedeeld:

“Namens twee getuigen wordt verzocht om opschorting van het verhoor wegens hun beroep op het familiaire verschoningsrecht.

Of er sprake is van een terecht beroep op het familiaire verschoningsrecht, moet per vraag worden beoordeeld. Dat familiaire verschoningsrecht ziet immers conform artikel 165 lid 2 sub b Rv niet op handelingen in hoedanigheid en staat vragen in dat kader niet in de weg.

Evenmin ziet het familiaire verschoningsrecht op vragen ten aanzien van handelingen van de besloten vennootschap DuaBuy Trading Company BV of DuaBuy Trade Mark Company BV waarover de getuigen kunnen verklaren.

De rechter-commissaris leidt uit de reactie van verzoekster af dat zij zich niet met de redengeving van verweerders kan verenigen. De getuigen zijn daarom in beginsel gehouden te getuigen en het is aan de rechter-commissaris om per vraag te beoordelen of de vraag toe te laten is of niet. Het is daarom niet opportuun om het voorlopig getuigenverhoor op te schorten of te schorsen.”

3.7

Bij e-mail van 7 mei 2024 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de rechter-commissaris nogmaals gevraagd te beslissen op hun beroep op de verschoningsrechten.

3.8

[verzoeker 1] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen bij het op 13 mei 2024 gehouden voorlopig getuigenverhoor. In het proces-verbaal van dat voorlopig getuigenverhoor is daarover het volgende opgenomen:

“Mr. De Korte geeft aan dat de opgeroepen getuige [verzoeker 1] van [verzoeker 1] niet zal verschijnen omdat hij zich beroept op het familiaire verschoningsrecht. Mr. Analbers stelt dat het familiaire verschoningsrecht niet ziet op alles wat getuige Van [verzoeker 1] zou kunnen verklaren en dat hij bovendien partijgetuige is. Verzoekster handhaaft haar wens om de getuige te doen horen en vraagt om een bevel tot medebrenging.

Aan de advocaten is medegedeeld dat de rechter-commissaris nog een nader besluit zal nemen ten aanzien van de verschijning van de getuige.”

3.9

[verzoeker 2] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen bij het op 14 mei 2024 gehouden voorlopig getuigenverhoor. In het proces-verbaal van dat voorlopig getuigenverhoor is hierover het volgende opgenomen:

“Mr. De Korte geeft aan dat de opgeroepen getuige [verzoeker 2] van [verzoeker 1] niet zal verschijnen en dat zij zich beroept op het familiaire verschoningsrecht.

Verzoekster handhaaft haar wens om de getuige te doen horen en vraagt om een bevel tot medebrenging.

In overleg tussen partijen is besloten dat de advocaten uiterlijk 17 mei 2024 hun verhinderdata en die van de getuigen aan de rechtbank zullen mailen en dat zowel [verzoeker 2] als [verzoeker 1] van [verzoeker 1] vrijwillig zullen verschijnen:

Mr. De Korte kondigt aan dat zij zich beiden op het familiaire verschoningsrecht zullen blijven beroepen en niet inhoudelijk zullen verklaren.”

3.10

Bij e-mail van 14 mei 2024 heeft de rechtbank vervolgens aan de advocaten van partijen onder meer bericht:

“Zoals heden ter zitting besproken, verzoek ik u uiterlijk vrijdag 17 mei a.s. per mail de verhinderdata van zowel partijen als [verzoeker 2] en [verzoeker 1] van [verzoeker 1] door te geven, zodat een datum voor het getuigenverhoor kan worden gepland. (...)”

3.11

Bij brief van 17 mei 2024 hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] de rechter-commissaris bericht dat de rechter-commissaris in strijd met de artikelen 23 en 26 Rv niet heeft beslist op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun verschoningsrechten en op hun beroep op misbruik van recht door [verweerster 1] , althans deze beroepen ten onrechte en in strijd met artikel 30 Rv ongemotiveerd heeft afgewezen. Zij hebben vervolgens aangekondigd hiertegen hoger beroep in te stellen en hebben de rechter-commissaris verzocht hun getuigenverhoor onmiddellijk op te schorten in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep.

3.12

Bij e-mail van 24 juni 2024 heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris medegedeeld dat het voorlopig getuigenverhoor wordt aangehouden in afwachting van het hoger beroep.

3.13

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris van 7 en 14 mei 2024 hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. Zij hebben verzocht deze beschikkingen, waarbij het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun verschoningsrechten ex art. 162 lid 2 onder a en lid 3 Rv niet is toegewezen en niet is bepaald dat het verzoek van [verweerster 1] om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen te laten verschijnen kwalificeert als misbruik van recht, te vernietigen. Verder hebben zij het hof verzocht het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun verschoningsrechten ex art. 165 lid 2 onder a en lid 3 Rv alsnog toe te wijzen.

3.14

Het hof heeft eerst beoordeeld of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep. Het hof stelt voorop dat beslissingen die de rechter-commissaris geeft in een voorlopig getuigenverhoor gelden als einduitspraken waarvan partijen onmiddellijk hoger beroep kunnen instellen, waarbij het hof verwijst naar HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:25. Het hof komt dan tot het oordeel dat in de e-mail van 7 mei 2024 de beslissing van de rechter-commissaris besloten ligt dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen moeten verschijnen en dat op dat moment zal worden beslist op hun beroep op verschoningsrechten. Deze beslissing geldt volgens het hof als een beslissing die vatbaar is voor hoger beroep (rov. 7.4).

3.15

Vervolgens heeft het hof beoordeeld of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] gehouden zijn om als getuigen te verschijnen. Na een vooropstelling over de regels die in het algemeen gelden voor verschijning van getuigen (rov. 7.6), komt het hof tot het oordeel dat de rechter-commissaris terecht heeft beslist dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] verplicht zijn om te verschijnen en dat de rechter-commissaris niet gehouden was om voorafgaand aan de terechtzitting te beslissen op hun beroep op een verschoningsrecht, aangezien niet kan worden gesteld dat nu al duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt. Het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het strafrechtelijk verschoningsrecht van art. 165 lid 3 Rv leidt evenmin tot een algemeen recht om zich te verschonen van de verplichting te getuigen, maar moet ook per gestelde vraag worden beoordeeld. De rechter-commissaris heeft hierover bovendien nog geen enkele beslissing gegeven. Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat [verweerster 1] , zoals [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen, geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van hen als getuige, en evenmin dat sprake is van misbruik van recht door [verweerster 1] (rov. 7.8-7.9).

3.16

Het hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover deze betrekking heeft op de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen als getuigen en de zaak ter verdere behandeling terugverwezen naar de rechtbank Limburg (rov. 7.9 en dictum).

3.17

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben bij procesinleiding van 4 december 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 5 september 2024. [verweerster 1] heeft een verweerschrift ingediend.

4. Omvang van het cassatieberoep

4.1

Het hof heeft [verzoeker 1] en [verzoeker 2] uitsluitend ontvankelijk geacht in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat zij verplicht zijn om als getuigen ter terechtzitting te verschijnen (rov. 7.1-7.4 en dictum). Het bezwaar van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] dat de rechter-commissaris ten onrechte hun beroep op hun verschoningsrechten niet heeft gehonoreerd, althans geweigerd heeft om op dit beroep te beslissen, heeft het hof terzijde gelaten. De rechter-commissaris heeft namelijk (nog) niet inhoudelijk beslist op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op verschoningsrechten, zo overweegt het hof (rov. 7.3). De rechter-commissaris heeft ook niet geweigerd om op dit beroep te beslissen; de rechter-commissaris heeft immers aangegeven op een later moment te zullen beslissen op het beroep op verschoningsrechten, namelijk na verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de terechtzitting (rov. 7.3).

4.2

In cassatie hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] geen klachten aangevoerd tegen rov. 7.1-7.4. Daarmee staat in cassatie vast dat (i) de rechter-commissaris nog niet inhoudelijk heeft beslist op het beroep van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] op verschoningsrechten; (ii) dat de rechter-commissaris niet heeft geweigerd op hun beroep op verschoningsrechten te beslissen en (iii) dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] slechts kunnen worden ontvangen in het hoger beroep voor zover dit ziet op de beslissing van de rechter-commissaris dat zij verplicht zijn om als getuigen te verschijnen.

4.3

Hiermee gaat het in cassatie enkel om het oordeel van het hof dat de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen als getuigen bij het voorlopig getuigenverhoor, juist is.2.

4.4

Voor wat betreft de omvang van het cassatieberoep is verder van belang dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich (in hun schriftelijke berichten aan de rechter-commissaris) zowel hebben beroepen op een familiaal verschoningsrecht als op een strafrechtelijk verschoningsrecht (het hof spreekt daarom ook over een beroep op ‘verschoningsrechten’). De klachten van het middel laten het strafrechtelijke verschoningsrecht echter expliciet buiten beschouwing.3.Het gaat in deze cassatieprocedure dus uitsluitend om het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het familiale verschoningsrecht.

5. Het familiale verschoningsrecht

5.1

Op grond van art. 165 lid 1 Rv is een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Art. 165 lid 2 Rv en art. 165 lid 3 maken een uitzondering op deze regel voor hen die zich op een verschoningsrecht kunnen beroepen. Er zijn drie categorieën verschoningsgerechtigden: zij die zich op een familiaal (ook wel relationeel genoemd) verschoningsrecht kunnen beroepen (art. 165 lid 2 sub a Rv); zij die zich op een professioneel (ook wel functioneel genoemd) verschoningsrecht kunnen beroepen (art. 165 lid 2 sub b Rv) en zij die zich op een strafrechtelijk verschoningsrecht kunnen beroepen (art. 165 lid 3 Rv).

5.2

Het familiale verschoningsrecht komt volgens art. 165 lid 2 sub a Rv toe aan (i) de echtgenoot en de vroegere echtgenoot van een partij, dan wel (ii) de geregistreerde partner en de vroegere geregistreerde partner van een partij, (iii) de bloed- of aanverwanten van een partij, tot de tweede graad ingesloten, of (iv) de bloed of aanverwanten van de echtgenoot of van de geregistreerde partner van een partij, tot de tweede graad ingesloten. Sinds 1 januari 2025 is hieraan nog toegevoegd een verschoningsrecht voor (v) de levensgezel en vroegere levensgezel van een partij, en (vi) de bloed- of aanverwanten van de levensgezel van een partij, tot de tweede graad ingesloten.4.Bloed- en aanverwanten tot de tweede graad zijn op grond van art. 1:3 BW de volgende: in de rechte lijn ouders en kinderen (eerste graad), grootouders en kleinkinderen (tweede graad); en in de zijlijn: broers en zussen (tweede graad).

5.3

Een uitzondering op het familiale verschoningsrecht bestaat echter, zo bepaalt de slotzin van art. 165 lid 2 sub a Rv, indien “de partij in hoedanigheid optreedt”. Met een partij die in hoedanigheid optreedt wordt bedoeld dat een partij (in de hoofdprocedure) niet de materiële maar slechts de formele procespartij is.5.In een dergelijk geval kunnen de als getuige opgeroepen verwanten van degene die optreedt als formele procespartij (maar materieel geen partij is), zich dus niet beroepen op een familiaal verschoningsrecht.

5.4

Verder is in de rechtspraak van de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, geoordeeld dat een partijgetuige geen beroep op het familiale verschoningsrecht toekomt.6.Een getuige die op het moment van het getuigenverhoor bestuurder is van een rechtspersoon die partij is in de hoofdzaak of een getuige die een rechtspersoon toen op andere gronden mocht vertegenwoordigen, kwalificeert ook als partijgetuige.7.Dat betekent m.i. dat ook deze getuige zich niet succesvol kan beroepen op art. 165 lid 2 onder a Rv.

5.5

De ratio van het familiaal verschoningsrecht is het voorkomen van gewetensnood bij de getuige: “besparing van een gewetensconflict aan deze personen wanneer het afleggen van een waarheidsgetrouwe verklaring als getuige in het nadeel zou zijn van de procespartij tot wie men in nauwe familierelatie staat”.8.

6. De verschijnplicht van een getuige

6.1

De verplichting van een opgeroepen getuige om ter terechtzitting te verschijnen en daar – behoudens een geslaagd beroep op een verschoningsrecht – een verklaring af te leggen, maakt deel uit van de in art. 165 lid 1 Rv verankerde getuigplicht, zo volgt uit het arrest […] / […] uit 2003. De Hoge Raad overwoog hierin het volgende:9.

“3.3 (…) Ingevolge art. 165 lid 1 (art. 191 lid 1 oud) Rv. is ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Deze verplichting, die berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, houdt in dat de opgeroepen getuige ter terechtzitting dient te verschijnen en daar een verklaring dient af te leggen. Het grote belang van de waarheidsvinding brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op deze verplichting (HR 7 juni 2002, nr. C00/266, NJ 2002, 394). Ook de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht of die meent een andere, bijzondere reden te hebben waarom het afleggen van een verklaring van hem niet kan worden verlangd, zal als regel ter terechtzitting moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken. In gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat dergelijke gronden aanwezig zijn, kan het uit praktisch oogpunt de voorkeur verdienen dat de getuige deze tevoren schriftelijk aan de rechter en de betrokken partijen bekend maakt om verspilling van tijd en kosten te voorkomen. Indien de partij die de getuige heeft opgeroepen, zich niet met deze gronden kan verenigen, zal de getuige in beginsel alsnog moeten verschijnen voordat de rechter een beslissing over de weigeringsgrond(en) neemt. Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat hij te dier zake eerst een, voor beroep vatbare, beslissing geeft.”

6.2

De hoofdregel is dus dat ook de getuige die een beroep wil doen op een wettelijk verschoningsrecht, verplicht is om ter terechtzitting te verschijnen.10.Uit een oogpunt van efficiëntie kan die getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor aan de rechter en partijen meedelen dat hij of zij zich wenst te beroepen op een verschoningsrecht (of een andere weigeringsgrond). Indien de partij die de getuige heeft opgeroepen zich daarmee niet kan verenigen, zal de getuige echter in beginsel alsnog ter zitting moeten verschijnen voordat de rechter een beslissing neemt op het beroep op een verschoningsrecht. Het belang van de verschijnplicht is erin gelegen, zo blijkt uit de geciteerde rechtsoverweging, dat de getuige die zich wenst te beroepen op een verschoningsrecht, ter zitting tegenover de rechter en de partijen de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar kan maken.11.

6.3

Het arrest maakt duidelijk, zo schrijft Asser in zijn annotatie, dat de Hoge Raad “geen ontwikkeling” wil “in de richting van een louter schriftelijke afdoening van dit bewijsincident”, omdat een beroep op een weigeringsgrond door een getuige het beste kan worden getoetst “in de context van interactie van partijen en rechter onderling en met de getuige”.12.

6.4

De uitzondering die de Hoge Raad omschrijft in de slotzin van de geciteerde passage uit […] / […], dat de getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor schriftelijk aan de rechter mag vragen dat hij ‘te dier zake’ een, voor beroep vatbare beslissing geeft, is (als ik het goed begrijp) beperkt tot de situatie waarin de getuige meent een weigeringsgrond te hebben, terwijl de partij die volhardt bij de oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang heeft aangevoerd voor de verschijning van de getuige. “Te dier zake” slaat dan op de weigeringsgrond die de getuige heeft aangevoerd.

6.5

Voor wat betreft het ontbreken van een aangevoerd in rechte te respecteren belang bij verschijning van de getuige is nog op te merken dat door […] eigenlijk was aangevoerd (anders dan de lagere rechter had vastgesteld, volgens de Hoge Raad op onbegrijpelijke wijze) dat de oproepende partij weet en niet betwist dat de getuige uit eigen wetenschap geen verklaring zal kunnen en mogen afleggen over het probandum en dat daarom zijn verschijnen zinloos is, zodat […] door daaraan vast te houden misbruik maakt van procesrecht (rov. 3.5).13.

6.6

Het arrest […] / […] moet m.i. niet zo worden begrepen, dat een getuige die zich voorafgaand aan een getuigenverhoor beroept op een verschoningsrecht steeds voorafgaand aan het getuigenverhoor recht zou hebben op een rechterlijke beslissing over de gegrondheid van zijn of haar beroep op een verschoningsrecht. Dat recht kan alleen bestaan als de getuige zich erop beroept dat de partij die volhardt in zijn oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang bij zijn verschijning van de getuige heeft aangevoerd. Alleen in die situatie kan de getuige de rechter-commissaris verzoeken om voorafgaand aan het getuigenverhoor een voor beroep vatbare beslissing te nemen op een weigeringsgrond. De rechter zal in dat geval moeten beoordelen of de getuige zich terecht op het standpunt stelt dat de partij die volhardt in zijn oproeping geen enkel in rechte te respecteren belang bij zijn verschijning heeft aangevoerd. Is het beroep hierop door de getuige volgens de rechter niet terecht, dan moet de getuige gewoon verschijnen.

7. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

7.1

Voorafgaand aan de bespreking van het cassatiemiddel wordt ambtshalve ingegaan op de vraag of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.

7.2

Zoals hiervoor besproken, heeft de Hoge Raad in het arrest […] / […] overwogen dat een getuige die zich erop beroept dat de partij die volhardt bij de oproeping van een getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, de rechter schriftelijk kan vragen ‘te dier zake’ (naar ik aanneem: over de weigeringsgrond waarop de getuige zich beroept) eerst een beslissing te geven, en dat die beslissing voor beroep vatbaar is (zie ook onder 6.1).

7.3

In rov. 3.2 van het arrest heeft de Hoge Raad nader toegelicht waarom […] ontvankelijk is in het cassatieberoep tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris op zijn incidentele vordering ‘dat de raadsheer-commissaris zijn oproeping als getuige buiten effect stelt en/of […] daarin niet-ontvankelijk verklaart en/of verklaart dat […] zich kan verschonen van de verplichting te verschijnen en te getuigen’ (zie rov. 3.1):

“3.2 (…) Daarom moet eerst de vraag worden beantwoord of dit arrest valt onder de reikwijdte van art. 401a lid 2 Rv waarin wordt bepaald dat van een tussenarrest beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Te dien aanzien is van belang dat het hier gaat om een door […] als getuige ingestelde vordering waarover door de raadsheer-commissaris definitief is beslist in het dictum van zijn arrest, waarmee aan het incident een einde is gemaakt door de afwijzing van de incidentele vordering. Een dergelijke beslissing moet ten opzichte van […] worden beschouwd als een eindarrest waartegen door hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld.”

7.4

In de zaak […] / […] was dus door de raadsheer-commissaris in het dictum van het arrest definitief beslist op het incident, waarmee een einde was gemaakt aan dit gehele incident. Daarbij was óók het beroep van […] op een verschoningsrecht definitief afgewezen (rov. 3.1). Daarmee was sprake van een beslissing die jegens […] moet worden beschouwd als een eindarrest (rov. 3.2).

7.5

In de voorliggende zaak ligt dit echter anders. De rechter-commissaris heeft geen definitieve beslissing genomen op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op een weigeringsgrond om te getuigen. Met de beslissing van de rechter-commissaris is dus geen einde gemaakt aan het gehele (verschoningsrecht)incident. In de bestreden beschikking van 5 september 2024 ligt besloten dat zich niet het geval voordoet dat de partij die volhardt bij de oproeping, [verweerster 1] , geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuige heeft aangevoerd (rov. 7.8, laatste alinea, en rov. 7.9). Een grond om reeds voorafgaand aan het getuigenverhoor een beslissing te nemen op een beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op verschoningsrechten ontbrak dus.

7.6

Daarmee was in de onderhavige zaak geen sprake van een eindbeschikking jegens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , waartegen zij direct hoger beroep konden instellen.

7.7

De e-mail(s) met de enkele beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ter zitting moeten verschijnen (en dat later hun beroep op verschoningsrechten wordt beoordeeld) moet(en) m.i. beschouwd worden als een tussenbeschikking, zodat hiertegen op grond van art. 358 lid 4 Rv niet onmiddellijk hoger beroep openstond tenzij de rechter-commissaris anders zou hebben bepaald.14.

7.8

Weliswaar maakt de e-mail(s) van de rechter-commissaris voor een deel een einde aan de (incidentele) verzoeken van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (namelijk: hun verzoek dat zij niet hoeven te verschijnen) en wordt in de e-mail(s) een beslissing op het beroep op verschoningsrechten aangehouden/uitgesteld, maar daarmee is nog geen sprake van een deelbeschikking, waartegen direct hoger beroep openstaat.15.Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat niet elke af- of toewijzing van een incidentele vordering of incidenteel verzoek, een deel- of eindbeschikking oplevert. Zo zijn interlocutoire beslissingen, die dienen ter instructie van de zaak en een incidenteel verzoek of incidentele vordering in dit verband definitief toe- of afwijzen, niet aangemerkt als deel- of einduitspraken.16.De beslissing dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen is m.i. zo’n interlocutoire tussenbeschikking, althans daarmee gelijk te stellen. Deze beslissing dient namelijk ter instructie van de definitieve beslissing op het (verschoningsrecht)incident en van het voorlopig getuigenverhoor in het algemeen. De verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] is immers nodig om een beroep op het verschoningsrecht te beoordelen en om uitvoering te geven aan het voorlopig getuigenverhoor.

7.9

Volledigheidshalve is nog op te merken dat de beslissing van de rechter-commissaris over de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet als een zogenoemde ‘ordemaatregel’ kan worden beschouwd, waartegen volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geen beroep zou openstaan. De beslissing van de rechter-commissaris op het verzoek van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft immers een bredere strekking dan de enkele oproeping van een getuige (of dagbepaling).17.

7.10

Het hof had het hoger beroep dus niet-ontvankelijk moeten verklaren omdat de e-mail(s) van de rechter-commissaris een tussenbeschikking inhoudt.18.Dat geldt ook voor het geval de beslissing van de rechter-commissaris in het kader van een regulier en niet in het kader van een voorlopig getuigenverhoor zou zijn genomen. De e-mail(s) van de rechter-commissaris in de onderhavige zaak moet(en) dus worden onderscheiden van andere beslissingen in het kader van een getuigenverhoor die de Hoge Raad wél als een einduitspraak heeft aangemerkt.19.

7.11

Volgens het hof zou tegen de beslissing van de rechter-commissaris hoger beroep openstaan omdat dat volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 17 februari 2023, ECLI:NL:HR: 2023:255 (Oud Valkeveen). In die beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het honoreren van een beroep op een verschoningsrecht in een voorlopig getuigenverhoor een einduitspraak is, waartegen voor partijen onmiddellijk hoger beroep openstaat. Overwogen is het volgende:20.

“3.1.2 Beslissingen die de rechter-commissaris geeft in een getuigenverhoor dat op de voet van art. 166 Rv plaatsvindt in een lopende bodemprocedure, zijn naar hun aard tussenuitspraken jegens partijen. Tegen de beslissing in een dergelijk getuigenverhoor waarbij de rechter-commissaris een beroep door een getuige op een verschoningsrecht honoreert, kan een partij dan ook niet eerder hoger beroep instellen dan tegelijk met de einduitspraak, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 337 lid 2 Rv).

3.1.3

Deze beperking geldt evenwel niet voor hoger beroep tegen beslissingen van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor. Het voorlopig getuigenverhoor neemt een eigen positie in ten opzichte van een nog aanhangig te maken zaak (art. 186 lid 1 Rv) of een reeds aanhangig geding (art. 186 lid 2 Rv) en leidt niet tot een einduitspraak over het geschil tussen partijen. Ten aanzien van in een voorlopig getuigenverhoor genomen beslissingen kan dan ook geen toepassing worden gegeven aan de regel dat hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de einduitspraak tenzij de rechter anders heeft bepaald. Partijen kunnen daarom onmiddellijk, zonder dat daartoe verlof van de rechter-commissaris is vereist, hoger beroep instellen van de beslissing van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor om een beroep door een getuige op een verschoningsrecht te honoreren. Dergelijke beslissingen gelden als einduitspraken.”

7.12

Een cruciaal verschil tussen de voorliggende zaak en Oud Valkeveen is echter dat de rechter-commissaris in Oud Valkeveen een definitieve beslissing had genomen over een beroep op een verschoningsrecht, door dit te honoreren. In de voorliggende zaak is echter géén definitieve beslissing genomen op het beroep op verschoningsrechten. Uit Oud Valkeveen kan niet worden afgeleid dat tegen de rechterlijke beslissing dat een partij verplicht is om bij het voorlopig getuigenverhoor als getuige te verschijnen zodat aldaar beoordeeld kan worden of zijn of haar beroep op een verschoningsrecht gehonoreerd moet worden, door de getuige een rechtsmiddel kan worden aangewend.

7.13

Op te merken is nog dat uit Oud Valkeveen volgt dat de regel die geldt bij een getuigenverhoor tijdens een lopende procedure, namelijk dat tegen de beslissing waarbij de rechter-commissaris een beroep door een getuige op een verschoningsrecht honoreert, een partij daartegen slechts hoger beroep kan instellen tegelijk met de einduitspraak (tenzij de rechter anders heeft bepaald), niet opgaat als het gaat om een beslissing van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor. De reden daarvoor is dat in een voorlopig getuigenverhoor geen einduitspraak over het geschil tussen partijen volgt, zo blijkt uit de geciteerde overwegingen in Oud Valkeveen.

7.14

Gezien deze achtergrond sluit de overweging in Oud Valkeveen dat “[t]en aanzien van in een voorlopig getuigenverhoor genomen beslissingen (…) dan ook geen toepassing [kan, A-G] worden gegeven aan de regel dat hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de einduitspraak tenzij de rechter anders heeft betaald’ (rov. 3.1.3) m.i. niet uit dat de (enkele) beslissing dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen op de terechtzitting van het voorlopig getuigenverhoor een tussenbeschikking is (waartegen geen hoger beroep openstaat).

7.15

Wanneer de rechter-commissaris bij een getuigenverhoor tijdens een lopende procedure een beroep op een verschoningsrecht van de getuige verwerpt, kan daartegen volgens vaste rechtspraak alleen door de getuige een rechtsmiddel worden aangewend, omdat deze de enige die het verschoningsrecht kan inroepen.21.De getuige kan tegen de verwerping van een beroep op een verschoningsrecht altijd direct hoger beroep instellen, ook als het gaat om een getuigenverhoor in een lopende procedure, omdat een dergelijke beslissing ten opzichte van de getuige moet worden beschouwd als een einduitspraak waartegen een rechtsmiddel kan worden ingesteld.22.Maar, als gezegd, in de voorliggende zaak is nog geen beslissing genomen over het inroepen van verschoningsrechten door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] .

7.16

De Hoge Raad kan niet het hoger beroep alsnog niet-ontvankelijk verklaren. Wel leidt het voorgaande ertoe dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is (art. 401a lid 2 en 426 lid 4 Rv). De bestreden beschikking van het hof is immers een tussenbeschikking omdat daarin de tussenbeschikking(en) van de rechter-commissaris wordt bekrachtigd (terwijl noch de rechter-commissaris noch het hof tussentijds beroep heeft opengesteld).23.

7.17

Of de tussenbeschikking van de rechter-commissaris (en die van het hof) onder het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv (oud) valt, kan gezien het voorgaande buiten beschouwing blijven.

7.18

Volledigheidshalve zal het cassatiemiddel ook inhoudelijk worden besproken.

8. Bespreking van het cassatiemiddel

8.1

Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 7.7-7.9 van de bestreden beschikking.

8.2

In deze overwegingen oordeelt het hof als volgt. De rechter-commissaris heeft nog niet beslist op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op verschoningsrechten. Volgens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] had de rechter-commissaris dit wel moeten doen, omdat zij zich herhaaldelijk hebben beroepen op verschoningsrechten en evident is dat dit beroep slaagt waardoor [verweerster 1] misbruik maakt van recht door te volharden in haar wens om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen te horen (rov. 7.7). Niet kan worden gesteld dat nu al duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt. Het heeft er alle schijn van dat de rechter-commissaris met de wel in de e-mail van 7 mei 2024 genoemde hoedanigheidskwestie doelt op de hoedanigheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als partijgetuigen, al dan niet mede als bestuurders van de opgerichte B.V.’,s waarbij zij geen beroep kunnen doen op het familiale verschoningsrecht en per vraag zal moeten worden beoordeeld of zij zich kunnen verschonen. Het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het strafrechtelijk verschoningsrecht leidt evenmin tot een algemeen recht om zich te verschonen van de verplichting te getuigen, maar moet ook per gestelde vraag worden beoordeeld. De rechter-commissaris heeft hierover bovendien nog geen enkele beslissing gegeven. Niet kan worden geconcludeerd dat [verweerster 1] , zoals [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen, geen enkel te respecteren belang heeft bij hun verschijning. Dit brengt mee dat evenmin kan worden geoordeeld dat [verweerster 1] misbruik maakt van recht door te volharden in haar wens om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te roepen als getuigen (rov. 7.8). De rechter-commissaris was niet gehouden om voorafgaand aan het te houden voorlopig getuigenverhoor al te beslissen op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op verschoningsrechten en heeft terecht gepersisteerd in zijn beslissing om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te laten roepen om te worden gehoord als getuigen (rov. 7.9).

8.3

Subonderdeel 1.1 voert aan dat voor zover het hof heeft bedoeld dat de rechter-commissaris niet gehouden was reeds voor het verhoor inhoudelijk te beslissen op alle verweren van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] die betrekking hebben op hun beroep op een verschoningsrecht, dit onjuist is; de rechter is gehouden een beslissing geven voordat een opgeroepen getuige ter zitting moet verschijnen, wanneer deze gronden aanvoert die tot het oordeel moeten leiden dat volharden door de verzoeker bij de oproeping, misbruik van recht oplevert. Aansluitend verwijst het subonderdeel (onder 1.1.1) naar stellingen a t/m e, die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben ingenomen ter onderbouwing van hun beroep op het familiale verschoningsrecht. Geklaagd wordt (onder 1.1.2) dat het hof miskend heeft dat de rechter-commissaris gehouden was reeds voor de zitting een beslissing te nemen over alle genoemde stellingen a t/m e.

8.4

De klacht slaagt niet.24.Uit het arrest […] / […] volgt dat de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht, in beginsel ter terechtzitting zal moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen, die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken (zie onder 6.1-6.2). Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat de rechter eerst een, voor beroep vatbare, beslissing geeft op zijn of haar beroep op een weigeringsgrond.

8.5

In het oordeel van het hof ligt besloten dat zich niet voordoet dat [verweerster 1] geen enkel redelijk belang bij de oproeping van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft aangevoerd, zodat de rechter-commissaris niet gehouden was voorafgaand aan het verhoor reeds te beslissen op hun beroep op verschoningsrechten. Het hof heeft immers overwogen dat het beroep op het familiale verschoningsrecht niet evident slaagt, en dat de door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] aangevoerde stellingen ter gelegenheid van het getuigenverhoor, na hun verschijning als getuige, door de rechter-commissaris zullen moeten worden beoordeeld en dat daarop niet voorafgaand aan het verhoor hoefde te worden beslist. Uit het voorgaande heeft het hof afgeleid, niet op een onjuiste of onbegrijpelijke wijze, dat óók geen sprake is van misbruik van recht (rov. 7.8, laatste alinea). Verder heeft het hof overwogen – in cassatie onbestreden – dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het niet toewijzen van hun verschoningsrechten (zie onder 4.2-4.3). Het hof was dan ook niet gehouden om de bedoelde stellingen a t/m e gedetailleerd te bespreken.

8.6

Ten overvloede merk ik nog op dat niet helemaal duidelijk is of de rechter-commissaris in de stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een beroep op het ontbreken van een door [verweerster 1] aangevoerd in rechte te respecteren belang heeft gelezen (zie onder 3.4 en 3.6). In feite hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] pas in hun brief van 17 mei 2024 voor het eerst gerefereerd aan misbruik van recht (zie onder 3.11), althans dat maak ik op uit de gedingstukken. De rechter-commissaris had daarom wellicht ook (uitdrukkelijk) kunnen beslissen dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen reeds omdat zij niet een beroep hebben gedaan op het ontbreken van een aangevoerd in rechte te respecteren belang bij hun verschijning (terwijl zij ook geen beroep hebben gedaan op misbruik van recht).

8.7

Subonderdeel 1.2 voert aan dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat niet kan worden gesteld dat nu al duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiaal verschoningsrecht slaagt, nu immers de rechter-commissaris niet al hetgeen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] onder a t/m e hebben aangevoerd in aanmerking heeft genomen.

8.8

Ook dit subonderdeel slaagt niet. Het hof is er terecht van uitgegaan dat het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het familiaal verschoningsrecht door de rechter-commissaris ter terechtzitting zal moeten worden beoordeeld. Zie de bespreking van subonderdeel 1.1. Mede in het licht hiervan valt niet in te zien dat het oordeel van het hof dat nog niet duidelijk was dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiaal verschoningsrecht slaagt onbegrijpelijk is.

8.9

Subonderdeel 1.3 voert aan dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat niet kan worden geconcludeerd dat [verweerster 1] geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en dat evenmin kan worden geoordeeld dat [verweerster 1] misbruik van recht maakt, nu de rechter-commissaris niet al hetgeen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ter onderbouwing van hun beroep op een verschoningsrecht in aanmerking heeft genomen.

8.10

De klacht slaagt niet. De rechter-commissaris heeft in wezen geoordeeld dat zich niet voordoet dat [verweerster 1] geen enkel in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de oproeping heeft aangevoerd, en dat daarom niet voorafgaand aan het getuigenverhoor hoefde te worden beslist op de door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ingeroepen verschoningsrechten. Het hof heeft dit oordeel onderschreven (en daaraan uitdrukkelijk toegevoegd dat evenmin sprake is van misbruik van recht). Dit oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk.

8.11

Subonderdeel 1.4 voert aan dat het hof als appelrechter gehouden was zelf een beslissing te geven over alle gronden die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben aangevoerd. Ten onrechte zou het hof aldus met het voorbijgaan aan wat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben aangevoerd de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen hebben overgenomen en in het dictum van de beschikking hebben bekrachtigd.

8.12

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ter terechtzitting als getuigen moeten verschijnen beoordeeld, en is tot het oordeel gekomen dat die beslissing juist is. Daarbij is het hof niet voorbijgegaan aan de stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , maar heeft het geoordeeld dat die stellingen – die tot strekking hebben dat zij zich evident op een familiaal verschoningsrecht kunnen beroepen en dat het vasthouden aan oproeping daarom misbruik van recht oplevert – onvoldoende zijn om hen uit hun verschijnplicht te ontslaan, omdat zij niet kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerster 1] geen enkel in rechte te respecteren belang bij verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft aangevoerd noch dat sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [verweerster 1] .

8.13

Hiermee falen alle klachten van onderdeel 1.

8.14

Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 7.7-7.9 van de bestreden beschikking. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, die elk verschillende klachten bevatten. Geklaagd wordt, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een algemeen recht hebben op het inroepen van een familiaal verschoningsrecht. Daarbij wordt onder meer naar voren gebracht dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] bestuurders zijn van DoaBuy en dat de vorderingen van [verweerster 1] tegen [broer 1] , [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en DoaBuy vergaand met elkaar verstrengeld zijn en niet los van elkaar kunnen worden gezien.

8.15

De klachtonderdelen van onderdeel 2 missen feitelijke grondslag. Als gezegd heeft het hof in de bestreden beschikking geoordeeld dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] slechts kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep voor zover dit ziet op de beslissing van de rechter-commissaris dat zij verplicht zijn om als getuigen te verschijnen. Het hof heeft de vraag of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich kunnen beroepen op een familiaal verschoningsrecht dus niet beoordeeld, omdat de rechter-commissaris daarover nog geen beslissing heeft genomen maar dat op een later moment zal doen. Dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen deze beslissingen is in cassatie niet bestreden (zie ook onder 4.1-4.3).

8.16

Bij die stand van zaken kan niet worden geklaagd dat het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een algemeen recht hebben op het inroepen van een familiaal verschoningsrecht. Het hof heeft daarover immers, net als de rechter-commissaris, geen beslissing genomen.

8.17

De klachten in nrs. 2.1, 2.2 en 2.3 gaan er subsidiair van uit dat het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende duidelijk is of, en zo ja, in hoeverre een beroep op art. 165 lid 2 onder a Rv slaagt. In zoverre hebben de klachten wel feitelijke grondslag (het hof heeft dit inderdaad geoordeeld), maar dit oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk. Zie de bespreking van onderdeel 1.

8.18

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Betoogd wordt dat bij het slagen van een of meer klachten van de onderdelen 1 of 2, de conclusie van het hof dat niet gezegd kan worden dat [verweerster 1] geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen, niet in stand kan blijven.

8.19

Nu geen van de klachten uit de onderdelen 1 of 2 slaagt, kan ook de voortbouwklacht niet slagen.

8.20

De slotsom is dat alle onderdelen van het cassatieberoep falen. De Hoge Raad kan het cassatieberoep verwerpen of dit niet-ontvankelijk verklaren (zie hiervoor onder 7.16).25.

9. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid, althans tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 04‑12‑2024

Procesinleiding Verzoekprocedure bij de Hoge Raad (art. 426 Rv.)

Indiendatum: 4 december 2024

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Partijen

• Verzoekers tot cassatie

[verzoeker 1] en

[verzoeker 2]

(hierna: [verzoeker 1] en [verzoeker 2]), beiden wonende te [woonplaats], België.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] kiezen voor deze zaak woonplaats te Den Haag aan de Anna van Saksenlaan 30 op het kantoor Ekelmans Advocaten N.V., van wie de advocaat bij de Hoge Raad mr. D.M. de Knijff als zodanig voor hen optreedt en namens hen deze procesinleiding ondertekent en indient.

• Verweerders

[verweerster 1] B.V., (hierna: [verweerster 2]), gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente].

[verweerster 2] heeft in de vorige instantie woonplaats gekozen op het kantoor van de advocaten mr. R.J.W Analbers en J.L. van Maanen (Rutgers & Posch) aan de Herengracht 466, 1017 CA Amsterdam.

• Belanghebbenden

DoaBuy International Trading Company B.V. en DoaBuy Trade [broer 2] Company B.V., (hierna in enkelvoud: DoaBuy c.s.), gevestigd te Weert.

DoaBuy c.s. heeft in vorige instantie woonplaats gekozen bij de advocaat J. Ph. de Korte (OSK Advocaten) aan de Vondelstraat 41, 1054 GJ Amsterdam

Cassatieberoep

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen beroep in cassatie in tegen de beschikking van 5 september 2024 die is gegeven door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, met zaaknummer 200.342.012/01 tussen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (als verzoekers in hoger beroep) en [verweerster 2] (als verweerster in hoger beroep);

Bevoegde rechter

De Hoge Raad der Nederlanden, gevestigd te (2511 EK) Den Haag aan het Korte Voorhout 8, is de bevoegde rechter die kennisneemt van dit cassatieberoep.

Verschijnen verweerder

Binnen drie weken na verzending van de procesinleiding door de Hoge Raad kan iedere verweerder/belanghebbende, door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad, een (aanvullend) verweerschrift indienen. De enkelvoudige civiele kamer kan een andere termijn vaststellen.

Middel van cassatie

1.

Deze procesinleiding (p.i.) kent de volgende structuur:

A.

Inleiding met de feiten en het procesverloop

B.

Het bestreden oordeel

C.

Juridisch kader

D.

De klachten

E.

Toelichting op de klachten

A. Inleiding

2.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn de kinderen van [broer 1] (hierna: [broer 1]). [broer 1] stond samen met zijn broer [broer 2] aan het hoofd van de [groep], een familiebedrijf.

3.

De [groep] bestaat zowel uit Nederlandse en Belgische bedrijven. Deze bedrijven drijven gezamenlijk een onderneming die winkelbedrijven exploiteert en het daaraan gerelateerde vastgoed beheert. Aan het hoofd van de winkelexploitatietak staat [de Holding] B.V., die alle aandelen [verweerster 2] houdt. [verweerster 2] houdt op haar beurt de aandelen in de winkelbedrijven in Nederland.

4.

[verzoeker 1] is vanaf 17 september 2018 bij [verweerster 2] in dienst geweest. Dit dienstverband is middels een vastellingsovereenkomst van 18 juli 2021 beëindigd. [verzoeker 2] is als oproepkracht werkzaam geweest in een van de vestigingen van het familiebedrijf in België en heeft eind 2020/begin 2021 enkele maanden stage gelopen bij [verweerster 2].

5.

De verstandhouding tussen de broers [broer 1] en [broer 2] is verstoord geraakt. Bij beschikking van 12 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken in onder meer Holding. De Ondernemingskamer heeft voorts een tijdelijk bestuurder benoemd.

6.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben eind 2021 DoaBuy c.s. opgericht. Zij waren daarvan in de in deze relevante periode (indirect) de bestuurders.

7.

[verweerster 2] heeft op 3 november 2023 een verzoekschrift tot het bevelen van een getuigenverhoor ingediend bij de rechtbank Roermond. Daarin heeft zij verzocht [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te horen om bewijs te vergaren voor een te entameren bodemprocedure.

8.

De rechtbank heeft in de tussen [verweerster 2] als verzoeker en [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en DoaBuy c.s. als verweerders gewezen beschikking van 15 februari 2024 een getuigenverhoor bevolen omtrent DoaBuy c.s. en bepaald dat (o.a.) [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen zullen worden gehoord. Daartoe overwoog de rechtbank dat [verweerster 2] rechtsgronden heeft aangevoerd en concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld (kort samengevat: wanprestatie en onrechtmatige daad door het delen van bedrijfsgevoelige informatie en het opzetten van een concurrerende onderneming door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] met hulp van [broer 1]) die aanleiding kunnen geven voor een civiele procedure (rov. 3.2).

9.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] voerden tegen het verzoek van [verweerster 2] verweer (o.m.) dat [verweerster 2] met het voorlopig getuigenverhoor tegen DoaBuy c.s. probeerde het verschoningsrecht van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te omzeilen. Zij stelden dat [verweerster 2] met het voorlopig getuigenverhoor hen partij wil maken voor een procedure tegen DoaBuy c.s. zodat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] wel gehouden kunnen worden om over hun vader, [broer 1], te getuigen en dat het doel van [verweerster 2] is om [broer 1] als aandeelhouder uit te kunnen stoten (rov. 2.3). De rechtbank heeft aan het slot van de beschikking opgemerkt dat de beslissing ten aanzien van een mogelijk beroep op het verschoningsrecht is voorbehouden aan de rechter-commissaris.

10.

Nadat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich als opgeroepen getuigen (nogmaals) hadden beroepen op hun verschoningsrechten als bedoeld in art. 165 lid 2 sub a en lid 3 Rv en de rechter-commissaris hebben verzocht om hierop voorafgaand aan de op 13 en 14 mei 2024 te houden getuigenverhoren een beslissing te geven en de verhoren te schorsen1., heeft de rechtbank bij e-mail van 7 mei 2024 namens de rechter-commissaris aan de (advocaten van) [verzoeker 1] en [verzoeker 2] het volgende medegedeeld:

‘Of er sprake is van een terecht beroep op het familiaire verschoningsrecht, moet per vraag worden beoordeeld. Dat familiaire verschoningsrecht ziet immers conform artikel 165 lid 2 sub b Rv niet op handelingen in hoedanigheid en staat vragen in dat kader niet in de weg. Evenmin ziet het familiaire verschoningsrecht op vragen ten aanzien van handelingen van de besloten vennootschap DuaBuy Trading Company BV of DuaBuy Trade [broer 2] Company BV waarover de getuigen kunnen verklaren. De rechter-commissaris leidt uit de reactie van verzoekster af, dat zij zich niet met de redengeving van verweerders kan verenigen. De getuigen zijn daarom in beginsel gehouden te getuigen en het is aan de rechter-commissaris om per vraag te beoordelen of de vraag toe te laten is of niet. Het is daarom niet opportuun om het voorlopig getuigenverhoor op te schorten of te schorsen.’

11.

Bij e-mail van 2 mei 2024 heeft de advocaat van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hun verzoek nogmaals onder de aandacht gebracht en de rechter-commissaris verzocht om een gemotiveerde en voor beroep vatbare beschikking. Hierop is niet gereageerd.

12.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn op het getuigenverhoor niet verschenen. [verweerster 2] heeft om een bevel tot medebrenging gevraagd. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben daarop via hun advocaat te kennen gegeven dat zij vrijwillig zullen verschijnen, maar dat zij zich op hun verschoningsrecht zouden beroepen en niet inhoudelijk zouden verklaren.2.

13.

De rechtbank heeft bij e-mail van 14 mei 2024 gevraagd om de verhinderingen van partijen en van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zodat een datum voor het getuigenverhoor zou kunnen worden gepland.

14.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben bij brief van 17 mei 2024 van hun advocaat de rechter-commissaris bericht dat deze ten onrechte niet had beslist op hun beroep op hun verschoningsrechten en het misbruik van recht door [verweerster 2], althans dat de rechter-commissaris deze beslissingen ongemotiveerd heeft afgewezen. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben aangekondigd hiertegen hoger beroep in te stellen en hebben de rechter-commissaris verzocht de getuigenverhoren onmiddellijk op te schorten in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep.

15.

Bij e-mail van 24 juni 2024 heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris medegedeeld dat het voorlopig getuigenverhoor is aangehouden in afwachting van het hoger beroep.

16.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben bij beroepsschrift van 30 mei 2024 het hof verzocht om de beschikking van de rechter-commissaris van 7 mei en 14 mei 2014, waarbij het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun verschoningsrechten ex art. 165 lid 2 sub a en lid 3 Rv niet is toegewezen en niet is bepaald dat het verzoek van [verweerster 2] als misbruik van recht kwalificeert, te vernietigen.

17.

In de thans in cassatie bestreden beschikking (hierna: de Beschikking) van 5 september 2024 heeft het hof de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd voor zover deze betrekking heeft op de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen als getuigen.

B. Het bestreden oordeel

18.

Het hof heeft in rov. 7.7 — 7.8 van de beschikking het volgende overwogen:

(a)

De rechter-commissaris heeft nog niet beslist op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de verschoningsrechten van art. 165 lid 2 sub a en lid 3 Rv;

(b)

Het hof kan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet volgen in hun betoog dat de rechter-commissaris dit voorafgaand aan de getuigenverhoren wel had moeten doen en dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft bepaald dat zij als getuigen moeten verschijnen omdat volgens hen evident is dat dit beroep slaagt, waardoor [verweerster 2] misbruik van recht maakt door te volharden in haar wens hen als getuigen te horen;

(c)

Niet kan (namelijk) worden gesteld dat nu al duidelijk is dat, en ten aanzien van welke partij het familiaire verschoningsrecht slaagt;

(d)

In hun brief van 24 april 2024 noemden [verzoeker 1] en [verzoeker 2] meerdere mogelijkheden, waaronder ten aanzien van vader [broer 1]. De rechter-commissaris heeft zich hierover nog niet concreet uitgelaten.

(e)

Het heeft er alle schijn van dat de rechter-commissaris met de in de e-mail van 7 mei 2024 wel genoemde hoedanigheidskwestie doelt op de hoedanigheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als partijgetuigen, al dan niet mede als bestuurders van de opgerichte BV's waarbij zij geen beroep kunnen doen op het familiair verschoningsrecht en wel per vraag moet worden beoordeeld of zij zich kunnen verschonen;

(f)

Het verzoek van [verweerster 2] tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor is (immers) toegewezen op de grond dat [verweerster 2] daarbij belang heeft omdat zij bewijs wenst te vergaren in verband met een mogelijke procedure op grond van wanprestatie tegen DoaBuy, waarvan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] indirect bestuurders zijn;

(g)

Gelet op het voorgaande kan dus niet worden geconcludeerd dat [verweerster 2] geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. Dit brengt evenmin mee dat kan worden geoordeeld dat [verweerster 2] misbruik van recht maakt door te volharden in haar wens om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te roepen als getuigen.

19.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] richten hierna klachten tegen deze overwegingen en tegen het daarop voortbouwende oordeel in rov. 7.9 dat de rechter-commissaris niet gehouden was om voorafgaand aan het voorlopig getuigenverhoor al te beslissen op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de verschoningsrechten en terecht heeft gepersisteerd in zijn beslissing om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te laten roepen om te worden gehoord als getuigen.

C. Het toetsingskader

20.

Wie wordt opgeroepen om als getuige in rechte een verklaring af te leggen, is gehouden aan de oproep gevolg te geven door te verschijnen op de terechtzitting waar hij zal worden gehoord (art. 165 lid 1 Rv). Wanneer een getuige die bij exploot behoorlijk is opgeroepen niet verschijnt, kan de rechter zijn medebrenging bevelen (art. 172 Rv).

21.

Op deze verplichting om te verschijnen kan een uitzondering worden gemaakt. Dat is alleen mogelijk, wanneer de getuige zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht of hij meent dat vanwege een andere bijzondere reden niet van hem kan worden gevergd dat hij een verklaring aflegt.

Voorts is vereist, dat de wederpartij die volhardt bij de oproeping van de getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang heeft bij de verschijning van de getuige ter zitting. De getuige die meent dat dit het geval is, zal de rechter mogen vragen dat hij daarover eerst een beslissing geeft. Die beslissing is vatbaar voor hoger beroep en cassatie.

‘Zie: HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273, NJ 2005/454 ([naam 1]/Staat) m.n. W.D.H. Asser. In dat geval had raadsheer-commissaris de vordering van de opgeroepen getuige — het hoofd van de BVD — om de incidentele vordering zijn oproeping bij dagvaarding buiten effect te stellen omdat hij zich kon verschonen van zijn plicht om te getuigen, afgewezen. Anders dan A-G Wesseling-van Gent, oordeelde de Hoge Raad dat ten opzichte van de getuige sprake is van een einduitspraak, waarvan tussentijds cassatieberoep openstaat.’

22.

Op grond van art. 165 lid 2 sub a. kunnen zich verschonen (onder meer en voor zover hier van belang) ‘de bloed- of aanverwanten van een partij of van de echtgenoot of van de geregistreerde partner van een partij, tot de tweede graad ingesloten, een en ander tenzij de partij in hoedanigheid optreedt.’

‘N.B. Het betreft het relationele of familiale verschoningsrecht, dit ter onderscheiding van het functionele verschoningsrecht in lid 2 sub b. Minder gelukkig is, zoals de rechter-commissaris en het hof schrijven, ‘familiair’ (dat volgens de Van Dale betekent: ‘op vertrouwelijke voet omgaand’, ‘te amicaal’).

N.B. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben zich daarnaast beroepen op het strafrechtelijk verschoningsrecht in lid 3. Daarin is bepaald dat de getuige zich kan verschonen van het beantwoorden van een bepaalde vraag indien hij zichzelf, of bloedverwant aan het geval van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen. Dit is in cassatie verder niet van belang.'

23.

Met dit familiale verschoningsrecht wilde wetgever de getuige de keuze bieden tussen de plicht de waarheid te spreken (met de kans dat men daardoor nauwe familierelaties kan schaden of een gewetensconflict krijgt) en het recht om te zwijgen.

Het familiale verschoningsrecht is algemeen. Anders dan bij bijvoorbeeld het functionele verschoningsrecht dat eist dat iets in hoedanigheid is toevertrouwd, stelt de wet alleen de familierelatie als voorwaarde. Van de getuige kan in het bijzonder niet worden verlangd dat wordt toegelicht waarom door het afleggen van een verklaring een gewetensconflict zou kunnen ontstaan. De bevoegdheid van bloed- en aanverwanten om zich met een beroep op art. 165 lid 2 sub a. te verschonen kan gezien haar aard niet worden misbruikt.

‘Zie: G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk 14, 2015, nr. 130, met verwijzing naar wetsgeschiedenis, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 165 Rv, aant. 2.3.4, Asser/Procesrecht/Asser 3 2023/132 en HR 8 mei 1998, ECLI:HR:1998:ZC:2651, NJ 1998/606.’

24.

Partij in de zin van art. 165 lid 2 sub a. Rv is iedereen die als zodanig in de procedure wordt aangemerkt, dus over wiens rechten wordt geprocedeerd. De aanlegger bepaalt door middel van de dagvaarding of het verzoekschrift wie partij zullen zijn.

De wetgever heeft de kring van personen die het familiale verschoningsrecht kunnen inroepen beperkt door in de bepaling op te nemen dat het niet geldt indien de persoon ‘in hoedanigheid’ optreedt. Dat wil zeggen dat die persoon niet optreedt pro se, maar voor rechten en belangen van een ander. Hij voert de procedure dus als formele procespartij en als vertegenwoordiger van een ander, zoals bijvoorbeeld de ouders van een minderjarige of een curator.

Voorts heeft ‘hoedanigheid’ betrekking op degene die weliswaar geen partij is in de procedure, ook geen formele partij, maar in rechte als vertegenwoordiger van een rechtspersoon optreedt.

‘Zie: Asser/Procesrecht/Asser 3 2023/133 en 164, Asser/Procesrecht/Van Schaick 2 2022/27 en Snijders. Klaassen & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/149.’

25.

Ingevolge art. 188 Rv is art. 165 Rv van overeenkomstige toepassing op het voorlopig getuigenverhoor. Het voorlopig getuigenverhoor heeft ten opzichte van het gewone getuigenverhoor als bijzonderheid dat voorafgaand aan de hoofdzaak niet altijd duidelijk is wie de toekomstige partij in de hoofdzaak is, terwijl dit van belang is voor de vaststelling van verschoningsrechten en de speciale positie van de partij-getuige. Ingevolge art. 193 Rv wordt de getuige die aannemelijk maakt dat de verzoeker beoogt inlichtingen van hem te verkrijgen ten behoeve van een tegen hem in te stellen vordering aangemerkt als partijgetuige. Het voorlopig getuigenverhoor vindt dan plaats met inachtneming van de bijzondere bepalingen die van toepassing zijn op het verhoor van de partij als getuige.

‘Zie: E.F. Groot, Het voorlopig getuigenverhoor (diss.), Serie Burgerlijk Proces & Praktijk XVII, 2015, nrs. 206 en 210–212.’

26.

De getuige die beoordeeld naar het tijdstip van het verhoor bestuurder is van een partij-rechtspersoon, is partij-getuige.

‘Zie: HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1928 (Reprotechniek/[naam 2]), NJ 1997/22 en ECLI:NL:HR:1995:ZC1932, ([naam 3]/Top-Pharm) NJ 1997/23 m.nt. H.J. Snijders.’

27.

Als bij verweerders in een voorlopige getuigenverhoor geen helder onderscheid kan worden gemaakt tussen hun positie van partij en getuige en sprake is van bloedverwantschap in de zin van art. 165 lid 2 sub a. Rv, dan zal in de regel vanwege deze verwevenheid en wederzijdse betrokkenheid van de verweerders onderling aan ieder van hen een verschoningsrecht toekomen.

‘Zie: E.F. Groot, a.w., nr. 210 met verwijzing naar Hof Amsterdam 18 juli 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AD2590, NJ 1998/409; Rb. Utrecht 17 juni 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:AD2590; Rb. Dordrecht 14 maart 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BW0473.’

D. Klachten

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist in de beschikking waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1. Het hof moest beslissen op alle stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] die moeten leiden tot de slotsom dat sprake is van misbruik van recht

Het hof overweegt in rov. 7.7 dat de rechter-commissaris nog niet heeft beslist op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de verschoningsrechten van art. 165 lid 2 sub a Rv. In rov. 7.8 geeft het hof weer wat dienaangaande blijkt uit de e-mail van de rechter-commissaris van 7 mei 2024. Vervolgens oordeelt het hof in rov. 7.9, dat de rechter-commissaris niet gehouden was vóór het houden van het voorlopige getuigenverhoor al te beslissen op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de verschoningsrechten. De rechter-commissaris heeft terecht gepersisteerd in zijn beslissing [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te laten roepen om als getuigen te worden gehoord.

1.1

Voor zover het hof bedoelt dat de rechter-commissaris niet gehouden was reeds voor het verhoor inhoudelijk te beslissen op alle verweren van [verzoeker 1] en [verzoeker 2], is dat onjuist : de rechter is gehouden een beslissing te geven voordat een opgeroepen getuige ter zitting moet verschijnen, wanneer deze gronden aanvoert die tot het oordeel moeten leiden dat volharden door de verzoeker bij de oproeping, misbruik van recht oplevert.

1.1.1

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben gesteld dat hun op de volgende gronden een beroep op het familiale verschoningsrecht toekomt:

a.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn broer en zus van elkaar én [broer 1] is hun vader. Er bestaat aldus een familiale band als bedoeld in art. 165 lid 2 sub a Rv tussen alle drie onderling3.;

b.

De rechtbank heeft overwogen dat het getuigenverhoor ziet op wanprestatie of onrechtmatige daad door het delen van bedrijfsgevoelige informatie en het opzetten van een concurrerende onderneming door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] met behulp van [broer 1];4.

c.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] kunnen zich op grond van het familiale verschoningsrecht verschonen van het beantwoorden van vragen die betrekking hebben op een vordering op [broer 1], die materieel procespartij is;5.

d.

[verzoeker 1] kwalificeert als derdegetuige in de zaak tegen [verzoeker 2], die zowel materiaal als formeel partij is in deze procedure en die een nauwe verwant (zus) van hem is. [verzoeker 2] kwalificeert als derdegetuige in de zaak tegen [verzoeker 1], die materieel en formeel partij is in deze procedure en die een nauwe verwant (broer) is van [verzoeker 2]. Er valt geen duidelijke onderscheid te maken tussen hun positie als derdegetuige en partijgetuige;6.

e.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn als toenmalige aandeelhouders en bestuurders van DoaBuy c.s. met deze entiteiten te vereenzelvigen zodat hun een beroep op het familiale verschoningsrecht toekomt, ook in het geval alleen DoaBuy c.s. partij zou zijn geweest;7.

1.1.2

Het hof overweegt dat de rechter-commissaris (alleen) heeft beslist dat aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in hun hoedanigheid van partijgetuigen, al dan niet mede als bestuurders van de opgerichte B.V.'s, geen beroep op hun familiale verschoningsrecht toekomt en verder ter zitting per vraag moet worden beoordeeld of zij zich kunnen verschonen, maar zich nog niet concreet heeft uitgelaten over de (andere) door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] genoemde mogelijkheden, waaronder ten aanzien van vader [broer 1]. Daarmee miskent het hof dat de rechter-commissaris gehouden was reeds voor de zitting over alle sub (a) t/m (e) genoemde gronden een beslissing te geven.

1.2

Dat niet kan worden gesteld dat nu al duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt is onjuist en/of onbegrijpelijk, nu immers de rechter-commissaris niet (alle) gronden (a) t/m (e) in aanmerking heeft genomen.

1.3

Om die reden is ook onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat niet kan worden geconcludeerd dat [verweerster 2] geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijningen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en dat (aldus) evenmin kan worden geoordeeld dat [verweerster 2] misbruik van recht maakt door te volharden in haar wens hen op te roepen als getuigen.

1.4

Het hof was als appèlrechter gehouden zélf een beslissing te geven over alle gronden die [verzoeker 1] en [verzoeker 2], niet alleen bij de rechter-commissaris, maar ook in hun beroepschrift hebben aangevoerd. Het hof heeft aldus ten onrechte met voorbijgaan aan de sub (a) t/m (e) genoemde gronden de beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen als getuigen, overgenomen en in het dictum van de beschikking bekrachtigd.

2. Het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een algemeen recht hebben zich te verschonen
Relatie [verzoeker 1] en [verzoeker 2] — vader [broer 1]
2.1

Voor zover het hof de sub 1.1.1 (a) t/m (c) genoemde gronden van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] wel heeft beoordeeld, maar van oordeel is dat hun beroep op het familiale verschoningsrecht niet slaagt, althans dat nu onvoldoende duidelijk is dat dit slaagt, is dat oordeel onjuist. Het hof miskent, dat ten aanzien van vader [broer 1] volstaat dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich hebben beroepen op de familiale band tussen hen en hun vader.

2.1.1

Daaraan doet niet af dat [verweerster 2] in het onderhavige verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en DoaBuy c.s., en niet óók [broer 1], als partij wordt genoemd, nu [broer 1] materieel partij is in deze verzoekschriftprocedure. Het hof heeft dit miskend.

2.1.2

Indien het hof heeft geoordeeld dat partij in de zin van art. 165 lid 2 sub a Rv alleen de partij kan zijn die in het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als zodanig is aangemerkt, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien aannemelijk is dat het voorlopig getuigenverhoor (mede) tot doel heeft bewijs te vergaren voor een mogelijke vordering tegen een persoon, is deze ‘partij’ in bedoelde zin, ongeacht of hij als zodanig in het verzoekschrift is aangemerkt. In dat geval immers heeft de opgeroepen getuige die in een familiale band staat tot die partij, grond te vrezen dat zijn verklaring zal worden gebruikt tegen zijn bloedverwant. Een andere rechtsopvatting zou tot gevolg hebben dat een verzoeker die bewijs wil vergaren voor een vordering op een persoon, het verschoningsrecht van een getuige kan frustreren, door die persoon als partij uit het verzoekschrift weg te laten.

2.1.3

Indien het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat het voorlopig getuigenverhoor tot doel heeft bewijs te vergaren voor een mogelijke vordering tegen [broer 1], is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, in het licht van (een of meer van) de volgende essentiële stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2]:

f.

Het doel van [verweerster 2] met dit voorlopig getuigenverhoor is niet om daadwerkelijk bewijs te vergaren voor een vordering op DoaBuy c.s., maar bewijs te vergaren voor vorderingen tegen [broer 1];8.

g.

[verweerster 2] heeft op 7 februari 2022 bewijsbeslag doen leggen ten laste van (o.m.) DoaBuy c.s. en in kort geding afgifte van de beslagen data gevorderd met als grond dat zij daarbij recht en belang zou hebben voor het bewijzen van een vordering tegen [broer 1]. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben reeds in het kader van dit kort geding duidelijk gemaakt dat zij zich beriepen op hun familiale verschoningsrecht;9.

h.

[verweerster 2] heeft op 21 december 2022 een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ingediend tegen [broer 1], waarin [verweerster 2] verzocht onder meer [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen te horen voor het bewijzen van een vordering tegen [broer 1]. Nadat dit verzoek bij beschikking van 13 juni 2023 was toegewezen en [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen waren opgeroepen, hebben zij zich op hun verschoningsrecht beroepen. [verweerster 2] heeft dat verzoek ingetrokken;10.

i.

Nadat de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker, mr. Olden, per e-mail van 27 oktober 2023 heeft verzocht om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te horen in verband met de door [broer 2] aangezwengelde vraag of [broer 1] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid, hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een beroep gedaan op hun familiale verschoningsrecht. Daarna heeft mr. Olden van het verhoor afgezien.11.

j.

[verweerster 2] heeft op 3 november 2023 een vrijwel gelijkluidend verzoekschrift ingediend tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor, nu formeel tegen DoaBuy c.s., waarbij [verweerster 2] opnieuw verzocht om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te mogen horen om bewijs te vergaren tegen onder meer [verzoeker 1], [verzoeker 2] en [broer 1]. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben in hun verweerschrift een beroep gedaan op hun verschoningsrecht;12.

k.

Dat [broer 1] in het vorige verzoek wél, maar in het huidige verzoek niet tot partij is gemaakt, is een poging om het familiale verschoningsrecht op onrechtmatige wijze te omzeilen;13.

I.

Dit verhoor kan niet los worden gezien van het familiegeschil, de diverse lopende procedures tussen de broers [broer 2] en [broer 1] en de eerdere (vergeefse) pogingen van [broer 2] om in de zaak tegen [broer 1] getuigenverklaringen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te verkrijgen;14.

m.

[verweerster 2] heeft zich nota bene op het standpunt gesteld dat haar verzoeken en vorderingen tegen [broer 1] niet kunnen worden afgerond zolang het verhoor van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet heeft plaatsgevonden;15.

n.

[verweerster 2] heeft gesteld dat een vaststellingsovereenkomst die zij met [verzoeker 1] heeft gesloten en mede is ondertekend door [broer 1] te vernietigen zou zijn en een vernietigingsvordering tegen zowel [verzoeker 1] als [broer 1] ingesteld moet worden;16.

en

o.

In de toewijzende beschikking heeft de rechtbank overwogen dat het getuigenverhoor ziet op wanprestatie of onrechtmatige daad door het delen van bedrijfsgevoelige informatie en het opzetten van een concurrerende onderneming door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] met behulp van [broer 1];17.

Relatie [verzoeker 1] — [verzoeker 2] en [verzoeker 2] — [verzoeker 1]
2.2

Voor zover het hof grond sub 1.1.1.(d) van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] wel heeft beoordeeld, maar van oordeel is dat hun beroep op het familiale verschoningsrecht niet slaagt, althans dat nu onvoldoende duidelijk is dat dit slaagt, omdat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in hun hoedanigheid als partijgetuigen, al dan niet mede als bestuurders van de opgerichte B.V's, geen beroep kunnen doen op het familiaal verschoningsrecht, is dat oordeel onjuist.

2.2.1

In het arrest [naam 4/naam 5]18., waarnaar het hof verwijst, staan de verwanten als partijen tegenover elkaar. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] staan echter als verweerders gezamenlijk tegenover [verweerster 2]. In het [naam 4/naam 5]-arrest is niet beslist dat de partijgetuige geen verschoningsrecht heeft in het geval hij tevens bloed- of aanverwant is van één der overige partijen aan haar zijde en in die hoedanigheid op zichzelf verschoningsgerechtigd zou zijn, zodat het oordeel van het hof niet op dit arrest kan worden gebaseerd. Het hof heeft dit verschil miskend.

2.2.2

Het hof gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 165 lid 2 sub a Rv. Uit de wetgeschiedenis19. blijkt immers dat de wetgever het verschoningsrecht alleen heeft willen ontzeggen aan de persoon die de tussenkomst van de rechter inroept om zijn geschil op te lossen en zichzelf aanbiedt als getuige. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn slechts door [verweerster 2] in rechte betrokken en opgeroepen om te getuigen ten behoeve van [verweerster 2].

2.2.3

Het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] in een geval als het onderhavige, waarin bij verweerders in een voorlopige getuigenverhoor geen helder onderscheid kan worden gemaakt tussen hun positie van partij en getuige en sprake is van bloedverwantschap in de zin van art. 165 lid 2 sub a. Rv, in de regel vanwege deze verwevenheid en wederzijdse betrokkenheid van de verweerders onderling aan ieder van hen een verschoningsrecht toekomt.

2.2.4

Indien uit de overweging in rov. 7.8, 5e volzin dat [verweerster 2] bewijs wenst te vergaren in verband met een mogelijke procedure op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad tegen DoaBuy c.s., waarvan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (indirecte) bestuurders zijn, moet worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] pro se in deze procedure geen partij zijn, althans alleen als (voormalig) bestuurders van DoaBuy c.s., is dit oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Immers:

i)

[verweerster 2] heeft [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in het verzoekschrift als partij aangemerkt zodat zij (reeds daarom) formeel én materieel partij zijn in de zin van art. 165 lid 2 sub a Rv;

ii)

Het hof schrijft in dezelfde rov. in verband met de hoedanigheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2]: ‘al dan niet mede als bestuurders’;

iii)

De rechtbank in rov. 3.2 van de beschikking vermeldt dat [verweerster 2] rechtsgronden heeft aangevoerd en concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld (kort samengevat: wanprestatie en onrechtmatige daad door het delen van bedrijfsgevoelige informatie en het opzetten van een concurrerende onderneming door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] met hulp van [broer 1]) die aanleiding kunnen geven voor een civiele procedure tegen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in privé;

iv)

[verweerster 2] in haar verzoekschrift stelt dat zij in verband met het gebruik door DoaBuy c.s. van haar bedrijfsgeheimen, mogelijk verschillende vorderingen heeft op [verzoeker 1] op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad en een vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst die [verweerster 2] met [verzoeker 1] heeft gesloten20.; en

v)

[verweerster 2] in haar verzoekschrift stelt dat het goed mogelijk is dat zij in dat verband een (buitencontractuele) vordering heeft op [verzoeker 2] uit hoofde van onrechtmatige daad.21.

2.2.5

Indien het hof niet heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] pro se partij zijn in deze procedure, heeft het hof miskend dat:

•

[verweerster 2] [verzoeker 2] als getuige wil horen om bewijs te vergaren voor de sub iv) genoemde vordering tegen [verzoeker 1]. Wanneer [verzoeker 2] in haar hoedanigheid van partijgetuige, al dan niet mede als bestuurder van DoaBuy c.s., gedwongen zou kunnen worden om te verklaren, kan haar verklaring worden gebruikt tegen haar broer;

•

[verweerster 2] [verzoeker 1] als getuige wil horen om bewijs te vergaren voor de sub v) genoemde vordering tegen [verzoeker 2]. Wanneer [verzoeker 1] in zijn hoedanigheid van partijgetuige, al dan niet mede als bestuurder van DoaBuy c.s, gedwongen zou kunnen worden om te verklaren, kan zijn verklaring worden gebruikt tegen zijn zus;

•

terwijl geen helder onderscheid kan worden gemaakt tussen hun positie van partij en getuige; en

•

dat daarom de hoedanigheid van getuige in beginsel prevaleert en aan ieder van hen zonder meer een verschoningsrecht toekomt.

2.2.6

Een andere rechtsopvatting zou tot gevolg hebben dat een verzoeker een getuige die in een familiale relatie staat tot een partij, diens verschoningsrecht zou kunnen ontnemen door die getuige in zijn verzoekschrift, naast die partij, aan te merken als partij en te stellen dat hij mogelijk een rechtsvordering tegen hem heeft.

2.2.7

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben gesteld dat de in de verzoekschriften van 21 december 2022, 3 november 2023 en 16 januari 202422. gepretendeerde, en in de beschikkingen van 13 juni 2023 en 15 februari 2024 beschreven vorderingen van [verweerster 2] tegen [broer 1], [verzoeker 1], [verzoeker 2] en DoaBuy c.s. vergaand met elkaar verstrengeld zijn en niet los van elkaar kunnen worden gezien.23.

Het hof heeft deze stelling niet verworpen, zodat bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag er in cassatie van moet worden uitgegaan dat geen helder onderscheid kan worden gemaakt tussen [verzoeker 1]'s en [verzoeker 2]'s positie van partij en getuige.

2.2.8

Indien het hof van oordeel is dat dit onderscheid wel kan worden gemaakt, is dat oordeel in het licht van deze stelling en in het licht van de hiervoor onder 2.1.3 g), h), j), l), m), en o) en onder 2.2.4 iv) en v) genoemde stellingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

2.2.9

Indien het hof heeft bedoeld te oordelen dat in het onderhavige geval heeft te gelden dat de hoedanigheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen niet prevaleert, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Uit de summiere overwegingen valt op geen enkele wijze op te maken welke bijzondere omstandigheden zouden meebrengen dat — in afwijking van het hiervoor sub 2.2.3 vermelde uitgangspunt — [verzoeker 1] en [verzoeker 2] geen beroep op een verschoningsrecht toekomt, althans dat dit per vraag is te beoordelen.

Relatie [verzoeker 1] — [verzoeker 2] (doabuy c.s.) en [verzoeker 2] — [verzoeker 1] (doabuy c.s.)
2.3

Voor zover het hof grond sub 1.1.1 .(e) van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] wel heeft beoordeeld, maar van oordeel is dat hun beroep op het familiale verschoningsrecht niet slaagt, althans dat nu onvoldoende duidelijk is dat dit slaagt, omdat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in hun hoedanigheid van bestuurders van de opgerichte B.V's geen beroep kunnen doen op het familiale verschoningsrecht, is dat oordeel onjuist.

2.3.1

Het hof heeft miskend dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als voormalige eigenaren en bestuurders van DoaBuy c.s. voor de beoordeling van het beroep op hun familiale verschoningsrecht worden vereenzelvigd met DoaBuy c.s… Aldus [verzoeker 1] wordt als nauwe verwant (broer) van [verzoeker 2], vereenzelvigd met DoaBuy c.s. en [verzoeker 2] wordt als nauwe verwante (zus) van [verzoeker 1], vereenzelvigd met DoaBuy c.s., zodat zij zich kunnen verschonen.

2.3.2

Immers geldt dat wanneer [verzoeker 1] respectievelijk [verzoeker 2] in hun hoedanigheid van bestuurder van DoaBuy c.s. gedwongen zou kunnen worden te getuigen, hun verklaring zou kunnen worden gebruikt voor een vordering van [verweerster 2] tegen [verzoeker 2] respectievelijk tegen [verzoeker 1] en ook tegen [broer 1].

2.3.3

Een andere rechtsopvatting zou tot gevolg hebben dat een verzoeker een getuige die in een familiale relatie staat tot een aandeelhouder/bestuurder van een besloten vennootschap, diens verschoningsrecht zou kunnen ontnemen door alleen de vennootschap in zijn verzoek als verweerder aan te merken en te stellen dat hij alleen tegen de vennootschap mogelijk een vordering heeft.

3. Het hof heeft ten onrechte niet geoordeeld dat sprake is van onvoldoende belang bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als getuigen
3.1

Bij het slagen van één of meer klachten van de voorgaande onderdelen, kan de conclusie in rov. 7.9 dat niet gezegd kan worden dat [verweerster 2] geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [verzoeker 1] en [verzoeker 2], en dat evenmin kan worden geconcludeerd dat [verweerster 2] misbruik maakt van recht door te volharden in haar wens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te roepen als getuigen, niet in stand blijven.

3.2

Bijgevolg had het hof behoren te beslissen dat de rechter-commissaris gehouden was om voorafgaand aan het getuigenverhoor al te beslissen op het beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun verschoningsrechten en ten onrechte heeft gepersisteerd in zijn beslissing om [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te laten oproepen.

Althans had het hof moeten beslissen dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] terecht een beroep hebben gedaan op hun familiale verschoningsrecht en dat zij niet als getuigen behoeven te verschijnen.

3.3

Indien het hof van oordeel is dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hoe dan ook dienen te verschijnen omdat zij een beroep hebben gedaan op het strafrechtelijke verschoningsrecht en dit beroep per gestelde vraag moet worden beoordeeld, heeft het hof miskend dat een geslaagd beroep van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op hun familiale verschoningsrecht, leidt tot een algemeen recht om zich te verschonen.

C. Toelichting

28.

Het familiale verschoningsrecht is fundamenteel. Het is de meest verstrekkende uitzondering op de getuigplicht van art. 165 lid 1 Rv. Dit verschoningsrecht is absoluut en algemeen. Voor verschoning is vereist, maar ook voldoende dat een familieband bestaat tussen de getuige en de partij in de procedure. De getuige hoeft zijn beroep niet te motiveren. Het gewicht van het familiale verschoningsrecht blijkt ook uit de uitbreiding van de kring van gerechtigden tot de levensgezel en vroegere levensgezel, zoals die bij de invoering van de Wet Vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht op 1 januari a.s. van kracht zal worden.24. Het fundamentele karakter komt met name tot uiting in de regel dat een beroep op het familiale verschoningsrecht niet kan worden misbruikt. Van de verschijnplicht van art. 165 lid 1 Rv kan daarentegen wel misbruik worden gemaakt. Deze zaak vormt hiervan een voorbeeld.

29.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] behoefden hun beroep weliswaar niet te motiveren, maar gezien de wijze waarop de rechter-commissaris en het hof daarmee zijn omgegaan, is het nuttig om bij de ratio van het verschoningsrecht van verwanten kort stil te staan. Daarvoor moet men niet te rade bij de totstandkomingsgeschiedenis van art. 165 lid 2 Rv, maar bij die van het Wetboek van Strafvordering. Volgens J. F. Fernhout wilde ‘[d]e strafwetgever (…) betrokken verwanten niet in gewetensnood brengen, hoe belangrijk het afleggen van een verklaring ook is.’25. J. Verburgh verwoordde het als volgt:

‘De wetgever heeft bij deze tegenstrijdige belangen, die niet verzoend noch gelijktijdig gerespecteerd kunnen worden, gekozen voor het delicate familie-belang en erkend dat bepaalde omschreven familiebetrekkingen zich van getuigenis moeten kunnen onthouden. [Deze regeling] kan uit dien hoofde geacht worden voorschriften op te leveren, die de wetgever heeft geschapen om de structuur van de samenleving, die hij voor wenselijk houdt en die door de leden van de samenleving op overeenkomstige wijze wordt ervaren, niet te schaden.’26.

30.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn geen verdachten, maar civiele partijen in een verzoekschriftprocedure. Die vormt het volgende hoofdstuk in een ernstig ontspoorde familieruzie.27. Het onderhavige geschil speelt zich af in en rond [verweerster 2], thans de wederpartij van [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. [verweerster 2] is onderdeel van het bedrijf, de [groep], die door vader [broer 1], samen met zijn broer [broer 2] werd geleid, totdat hun verstandhouding verstoord is geraakt. Dit heeft geleid tot een door de Ondernemingskamer gelast onderzoek en de benoeming van een tijdelijk bestuurder van de Holding, een 843a-vordering tot inzage van gegevens en opeenvolgende (vrijwel gelijkluidende) verzoeken tot het bevelen van voorlopige getuigenverhoren met het oog op het vergaren van bewijs voor vorderingen tegen DoaBuy c.s., alsook tegen [verzoeker 1] en [verzoeker 2], én vader [broer 1]. Dit is bij uitstek een delicate situatie. Het familiale verschoningsrecht is juist voor deze situatie bedoeld. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben daarop van meet af aan een beroep gedaan.28.

31.

Het hof is, net als eerder de rechter-commissaris, daaraan voorbij gegaan. Het zou niet duidelijk zijn dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiale verschoningsrecht slaagt, zodat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in beginsel gehouden zijn te getuigen en het aan de rechter-commissaris is om per vraag te beoordelen of de vraag toe te laten is of niet. Deze beslissing, die in de e-mail van 7 mei 2024 is vervat in één, korte alinea, laat de relatie met vader [broer 1] buiten beschouwing. Er staat dat het beroep niet ziet op het handelen in hoedanigheid of handelingen van DoaBuy c.s. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn echter procespartij pro se en daarnaast van DoaBuy c.s. de (voormalig) bestuurders, terwijl zij ten opzichte van elkaar geen partijgetuige zijn. Ook daarover heeft de rechter-commissaris zich niet uitgelaten.

32.

Het hof geeft aan de e-mail de duiding dat kennelijk gedoeld is op de hoedanigheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als partijgetuigen, al dan niet mede als bestuurders van DoaBuy c.s., waarbij zij geen beroep kunnen doen op het familiale verschoningsrecht, en wél per vraag moet worden beoordeeld op zij zich kunnen verschonen. Ook het hof gaat niet in op de relatie van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten opzichte van [broer 1] en van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten opzichte van elkaar.29.

33.

Bij het voorgaande is te bedenken dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op 16 april 2024 door [verweerster 2] bij exploot waren opgeroepen om op 13 en 14 mei 2024 te verschijnen. Dit vormde de directe aanleiding om de rechter-commissaris bij brief van 24 april 2024 — bij wijze van incidentele vordering — te verzoeken om over het beroep op hun familiale verschoningsrecht vóór de verhoren een beslissing te geven in een voor beroep vatbare beschikking.30.

De rechter-commissaris heeft dat, door te beslissen dat niet duidelijk is of het verschoningsrecht slaagt, zonder daarbij op alle door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] genoemde mogelijkheden in te gaan, niet gedaan.

Het hof heeft dat goed gevonden, zonder in te gaan op de grieven en de verdere uitwerking en toelichting van de mogelijkheden en bezwaren van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in hun herhaalde verzoeken aan de rechter-commissaris bij e-mail van mr. de Korte van 7 mei 2024 en in zijn brief van 17 mei 2024.

33.

Het verschil tussen het horen van een partij in verband met een incidentele vordering en het horen van een partij als getuige, is dat een partij in het eerste geval niet gehouden is te verklaren.

Indien de getuige dient te verschijnen, teneinde bij dat verhoor (per vraag) te laten beoordelen of aan hem het familiaal verschoningsrecht toekomt, kan de getuige worden gedwongen te verklaren. Of bestaat het risico dat hij zich op vragen van de rechter gedwongen voelt om iets te verklaren, dat zou kunnen worden gebruikt tegen zijn directe bloedverwant (lees: tegen [verzoeker 2] respectievelijk [verzoeker 1], en/of tegen vader [broer 1]).

34.

In de aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] betekende exploten wordt aangezegd:

‘dat een wettelijk opgeroepen getuige, die wederrechtelijk niet verschijnt, of verschenen zijnde weigert aan enige op hem rustende wettelijke verplichting te voldoen, verwezen kan worden in de vergeefs gemaakte kosten en gestraft kan worden conform de daarvoor geldende wettelijke bepalingen.’

Het niet verschijnen op de oproep is in art. 444 Sr strafbaar gesteld. Een partijgetuige die weigert te verklaren kan weliswaar niet worden gegijzeld, maar dat laat onverlet dat de getuige, ook al meent hij geen partijgetuige te zijn, behoorlijk stevig in zijn schoenen moet staan om niet op vragen van de rechter te antwoorden.

35.

Als in hoger beroep blijkt dat de getuige daartoe niet gehouden was, is het kwaad al geschied.

36.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben mr. de Korte bij de verhoren op 12 en 14 mei 2024 laten verklaren dat zij niet zullen verschijnen. Nadat [verweerster 2] de rechter-commissaris om een bevel tot medebrenging had verzocht, heeft mr. de Korte — om erger te voorkomen — toegezegd dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] vrijwillig zullen verschijnen en heeft hij in zijn brief van 17 mei 2014 het verzoek om een beslissing op de incidentele vordering herhaald.31. Die beslissing en de schorsing van het getuigenverhoor tot het in gewijsde gaan daarvan, is er uiteindelijk op 24 juni 2024 gekomen, waarmee nóg erger werd voorkomen. Dat laat onverlet dat de rechter-commissaris en het hof op grond van een halfbakken beslissing hebben geoordeeld dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] moeten verschijnen. Dat is ten onrechte (onderdeel 1).

37.

Ten onrechte, ook omdat het arrest [naam 4/naam 5] uit 1993, waarop het hof baseert dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in hun hoedanigheid van partijgetuige geen verschoningsrecht toekomt, ziet op een andere situatie. Het hof heeft zich — net zo min als de rechter-commissaris — enige (kenbare) rekenschap gegeven van de verschillende relaties tussen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] onderling, en ten opzichte van vader [broer 1] (onderdeel 2.1).

38.

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben ten behoeve van de overzichtelijkheid de relaties weergegeven in de aan deze p.i. gehechte bijlage.

39.

Art. 189 Rv verklaart de bepalingen omtrent het getuigeverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van toepassing. Bij een voorlopig getuigenverhoor dat tijdens een aanhangig geding wordt gehouden, heeft de eiser geconcretiseerd tegen wie hij zijn vordering richt.32. Bij een voorlopig getuigenverhoor dat wordt toegelaten voordat een zaak aanhangig is, is echter niet altijd duidelijk wie de toekomstige partij is in de hoofzaak.33. Uit de wet noch uit de wetgeschiedenis volgt dat slechts de partij die door de verzoeker in het verzoekschrift (formeel) als zodanig is aangemerkt, partij kan zijn in de zin van art. 165 lid 1 sub b Rv (onderdeel 2.2.1).

40.

Als de rechter zich voor het oordeel over de hoedanigheid van een aangezegde getuige zou moeten beperken tot de in het verzoekschrift als verweerders genoemde partijen, dan zou dit de deur open zetten voor opportunisme en misbruik van de verschijnplicht. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde ratio, is aan te nemen dat het partijbegrip ook de partij in materiële zin is bedoeld. Bepalend is of aannemelijk is dat het voorlopig getuigenverhoor (mede) tot doel heeft bewijs te vergaren tegen deze partij. De getuige heeft in dat geval reden te vrezen dat zijn verklaring zal worden gebruikt tegen deze bloedverwant (onderdeel 2.1.3).

41.

Wie niet onderkent dat [verweerster 2] met het verzoek (hoofzakelijk, althans mede) vader [broer 1] op de korrel heeft, is ziende blind. Dat is een andere manier om te zeggen dat het onbegrijpelijk is dat het hof, in weerwil van de stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in verband met vader [broer 1] en de in die stellingen aangeduide omstandigheden, heeft kunnen oordelen dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten aanzien van vader [broer 1] geen beroep op hun familiale verschoningsrecht toekomt (onderdeel 2.1.3).

42.

Dat is ook zo ten aanzien van [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. Waar het de mogelijke vorderingen tegen ieder van hen pro se en de grondslagen daarvoor, laat het verzoekschrift van [verweerster 2] niets te raden over. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn in het verzoekschrift door [verweerster 2] formeel gezamenlijk als partij aangeduid, maar zijn dat afzonderlijk ook in materiële zin. Zou [verweerster 2] [verzoeker 1] en [verzoeker 2] alleen hebben willen horen als bestuurders van DoaBuy c.s., dan had [verweerster 2] niet als partij hoeven aanduiden. Duidelijk is dat het [verweerster 2] niet louter te doen is om het vergaren van bewijs voor vorderingen tegen alleen DoaBuy c.s. (subonderdeel 2.2.4).

43.

Het hof ziet eraan voorbij dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ieder ook pro se partij zijn en dat wanneer [verzoeker 1] verklaart als partij-getuige of als bestuurder van DoaBuy c.s. in verband met een mogelijk door [verweerster 2] tegen hem of die vennootschap in te stellen vordering, diens verklaring kan worden gebruikt tegen zijn zus [verzoeker 2] en vice versa (subonderdeel 2.2.5). Door zowel [verzoeker 1] als [verzoeker 2] in het verzoekschrift formeel (en materieel) partij te maken, tracht [verweerster 2] hun verschoningsrecht te frustreren.

44.

Het hof heeft miskend dat de hoedanigheid van [verzoeker 1] respectievelijk [verzoeker 2] als getuige prevaleert. Dat zij ook de hoedanigheid van partijgetuige hebben, is niet relevant. Uit het arrest [naam 4/naam 5] volgt niet dat in de onderhavige situatie die hoedanigheid doorslaggevend zou zijn. Het echtpaar [naam 4] wilde teneinde bewijs te vergaren voor een vordering tegen [naam 5], de broer van de man en de zwager van zijn vrouw, deze horen als getuige.

[naam 5] stelde dat hij geen verklaring wilde afleggen tegen zijn broer.

Het hof was van oordeel, dat mede gelet op het ontbreken van een gemotiveerd verweer van [naam 5] op dit punt, [naam 4] voldoende aannemelijk hadden gemaakt dat hij zich niet op het verschoningsrecht beriep ter bescherming van het door de wet beschermde familiebelang, maar ter bescherming van zijn belang als toekomstige wederpartij van [naam 4]. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand. Het betreft een ander geval (subonderdeel 2.2.1).34.

45.

Anders dan het geval dat leidde tot dit arrest, is in het onderhavige geval sprake van een kluwen van verweven en overlappende vorderingen, die met zich mee brengt dat er in het voorlopige getuigenverhoor geen heldere scheiding is te maken tussen de positie als enerzijds derdegetuige en anderzijds partijgetuige. (subonderdelen 2.7–8). Dat in een dergelijke situatie de positie als getuige doorslaggevend is, vindt bevestiging in de hiervoor bij de bespreking van het toetsingskader in nr. 27 vermelde feitenrechtspraak.

46.

In het door het Hof Amsterdam in 1996 beoordeelde geval stelden de verzoekers dat het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor was ingediend met het oog op mogelijk tegen alle appellanten, zowel in persoon als in hun hoedanigheid van vennoot van een v.o.f, in te stellen vorderingen. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat elke appellant niet alleen moet worden aangemerkt als partijgetuige in de zin van (thans) art. 165 lid sub a Rv, maar tevens heeft te gelden als getuige in de zaak van de andere appellant. De wederzijdse betrokkenheid van appellanten en de verwevenheid van deze zaak brengen met zich mee dat er in het voorlopige getuigenverhoor geen heldere scheiding is te maken tussen bedoelde positie als enerzijds derdegetuige en anderzijds partijgetuige. leder der appellanten komt dan ook in redelijkheid voor het gehele voorlopige getuigenverhoor een verschoningsrecht toe, nu zij tot elkaar in een wederzijdse familiaire verhouding staan in de zin van (thans) art. 165 lid 1 sub a Rv, aldus het hof.

47.

De Rechtbank Utrecht overwoog in 2009 in een vrijwel identiek geval het volgende:

‘2.2.

(…) Zowel in het verzoekschrift tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor als tijdens de zitting op 26 mei 2009 heeft Bruca — kort gezegd — gesteld dat [verweerders c.s.]., althans één of meer van hen, onrechtmatig jegens Bruca heeft gehandeld en dat het voorlopig getuigenverhoor ertoe dient om te achterhalen wie van hen kan worden gedagvaard. Dit betekent dat partijen sub 1 tot en met 5 niet alleen moeten worden aangemerkt als partijgetuigen, maar tevens hebben te gelden als getuigen in de zaak tegen de anderen (zie Gerechtshof Amsterdam 18 juli 1996, NJ 1998, 409). Het kan immers zo zijn dat de getuigenis van de ene getuige (tevens partij in het voorlopig getuigenverhoor) ertoe leidt dat de andere getuige (een familielid en ook partij in het voorlopig getuigenverhoor) uiteindelijk in het aanhangig te maken geding wordt gedagvaard. Deze verwevenheid en de wederzijdse betrokkenheid van [verweerders c.s.]. onderling brengt met zich dat er in het voorlopige getuigenverhoor geen heldere scheiding is tussen bedoelde positie als enerzijds derdegetuige en anderzijds partijgetuige, gelijk het geval was in de zaak die heeft geleid tot het voornoemde arrest van het Gerechtshof Amsterdam. [verweerders c.s.]. komt dan ook in redelijkheid een verschoningsrecht toe. Het beroep van Bruca op artikel 6:166 BW leidt niet tot een andere conclusie. De omstandigheid dat Bruca overweegt om [verweerders c.s.]. als groep aansprakelijk te stellen laat immers onverlet dat een getuigenis van het ene familielid een ondersteuning kan vormen voor de aansprakelijkheid van het andere familielid (in dan wel buiten groepsverband).

2.3

De stelling van Bruca dat zij voornemens is om tijdens het getuigenverhoor aan iedere specifieke getuige uitsluitend vragen te stellen die hem/haar aangaan, brengt in het vorenstaande geen verandering. Daartoe is redegevend dat het familiaal verschoningsrecht een absoluut karakter heeft en de getuige juist het recht geeft om ervoor te kiezen om in het geheel geen verklaring af te leggen. Dit betekent dat de verplichting om wel antwoord te moeten geven op vragen die uitsluitend de specifieke partij/getuige zelf aangaan in strijd is te achten met dit ongeclausuleerde recht.’

48.

In het door de Rechtbank Dordrecht in 2012 beoordeelde geval had de verzoeker, Accon, aangevoerd dat zij het getuigenverhoor had geëntameerd om zowel tegen de getuige als tegen zijn dochter een procedure aanhangig te maken. Het verhoor zou dienen om vast te stellen of zij het relatiebeding dat zij met de verzoeker waren overeengekomen, hadden overtreden. Volgens Acon dienden beiden zowel ‘de iure’ als de facto ‘als partij in de procedure te worden aangemerkt. Omdat aan een partijgetuige geen verschoningsrecht toekomt, komt aan hen niet het recht toe — over en weer — een beroep te doen op het verschoningsrecht. Door dit wel te doen zouden zij misbruik maken van bevoegdheid omdat zij hierdoor slechts hun eigen belangen poogden veilig te stellen. Dit betoog van Accon werd door de rechtbank verworpen met de volgende overweging:

‘3.5.

De verwevenheid van de zaak van Accon tegen [de dochter] en die van Accon tegen [getuige in hoofdzaak/eiser in incident] maakt dat in het onderhavige voorlopige getuigenverhoor geen heldere scheiding is tussen de positie van [getuige in hoofdzaak/eiser in incident] als getuige enerzijds en als partij anderzijds. Gelet op die verwevenheid en de door de wetgever geboden bescherming in het geval er sprake is van een verklaring over een familielid (wanneer die partij is), wordt geoordeeld dat het beroep van [getuige in hoofdzaak/eiser in incident] op het verschoningsrecht moet worden toegewezen. Voorts kan, onder voornoemde omstandigheden en gelet op de aard van de door de wetgever geboden bescherming, niet worden geoordeeld dat [getuige in hoofdzaak/eiser in incident] misbruik maakt van zijn bevoegdheid door zich op het familiale verschoningsrecht te beroepen.’

49.

[naam 4/naam 5] kan niet worden doorgetrokken naar de onderhavige situatie. Het werkelijke geschil is met vader [broer 1]. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn slechts in rechte betrokken en opgeroepen als getuige ten behoeve [verweerster 2]. [verzoeker 1] hebben dit geschil niet gezocht, noch hebben zij zich als getuige aangeboden (subonderdeel 2.2.2).

50.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever heeft stilgestaan bij complicaties die kunnen ontstaan als meerdere eisers of meerdere gedaagden in het geding optreden of procederende partijen familie van elkaar zijn. Doorslaggevend is dat [verweerster 2] van [verzoeker 1] (als derdegetuige) ook inlichtingen wil verkrijgen voor een tegen [verzoeker 2] in te stellen rechsvordering en vice versa, en van beiden ook voor een rechtsvordering tegen [broer 1], en dat sprake is van een kluwen (subonderdeel 2.2.3).

51.

Het hof heeft aan dit alles voorbijgezien. Zo het hof wel het cruciale verschil met [naam 4/naam 5] heeft onderkend en van oordeel is dat het verschoningsrecht prevaleert, blijkt niet op grond van welke bijzondere omstandigheden het van oordeel is dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niettemin moeten verklaren en [verweerster 2] geen misbruik maakt van de verschijnplicht (subonderdeel 2.2.9).

52.

Van een kluwen is ook sprake omdat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] als voormalig aandeelhouders en bestuurders van DoaBuy c.s. voor de beoordeling van hun familiale verschoningsrecht met DoaBuy c.s. worden vereenzelvigd (onderdeel 2.3). [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn materieel partij. Zie in dit verband Hof Den Bosch 12 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ707:

‘Het hof is van oordeel dat indien een persoon aangemerkt moet worden als partij als bedoeld in de artikelen 164 en 165 Rv, de in lid 2 sub a van artikel 165 Rv genoemde personen een verschoningsrecht hebben. Het hof is evenals het gerechtshof Amsterdam van oordeel dat dit uit de strekking van het verschoningsrecht volgt, te weten dat de besparing van een gewetensconflict zwaarder moet wegen dan de algemene getuigplicht als voortvloeiend uit artikel 165 lid 1 Rv. Immers, een persoon wordt met een formele procespartij in de hierbedoelde zin vereenzelvigd, omdat hij belang heeft bij de uitkomst van de procedure omdat die persoon de materiële procespartij is, of omdat die persoon aan wet of statuten de bevoegdheid ontleent om de formele procespartij in rechte te vertegenwoordigen. Daarbij past dat de bloed- en aanverwanten van die persoon niet in een positie komen dat zij in een gewetensconflict worden gebracht. Het hof is van oordeel dat in een situatie als de onderhavige een rechtstreeks beroep kan worden gedaan op het verschoningsrecht — dus niet naar analogie -, omdat het begrip partij in de zin van artikel 165 lid 2 sub a Rv niet is beperkt tot de formele procespartij. Het begrip partij in deze bepaling sluit aan bij het begrip partij in de zin van artikel 164 Rv en daaronder dient ook de met de formele procespartij te vereenzelvigen persoon te worden verstaan.’35.

53.

De (deels voortbouwende) klachten van onderdeel 3 behoeven geen nadere toelichting.

54.

De slotsom is dat [verweerster 2] [verzoeker 1] en [verzoeker 2] wil uitspelen tegen elkaar, en tegen vader [broer 1]. De eventuele tegenwerping dat zij als één (gedaagde) partij moeten worden gezien en zij hun gezamelijke belang niet zouden mogen beschermen met een beroep op het familiaal verschoningsrecht, miskent de kern van dat recht.

Redenen waarom:

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] de Hoge Raad verzoeken de bestreden beschikking te vernietigen met verwijzing van [verweerster 2] in de kosten in cassatie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de te dezen te wijzen beschikking.

D.M.de Knijff

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.