13.4.1.1 Aanmerkelijk belang

Van een aanmerkelijk belang is sprake indien men, al dan niet samen met zijn fiscale partner, direct of indirect:1

Op grond van een aantal gelijkstellingen met aandelen worden ook situaties buiten het zijn van aandeelhouder in een kapitaalvennootschap onder het aanmerkelijkbelangbegrip gebracht.3 In het bijzonder zij in dit verband gewezen op de genotsgerechtigde van artikel 4.3 Wet IB 2001: degene die gerechtigd is tot voordelen uit aandelen wordt gelijkgesteld met een aandeelhouder en zijn gerechtigdheid wordt aangemerkt als een aandeel. Eenvoudshalve spreek ik hierna in principe slechts van aandelen. Belangen kleiner dan 5% kunnen onder omstandigheden toch tot een aanmerkelijk belang behoren, omdat deze worden meegesleept4 respectievelijk meegetrokken5, of omdat sprake is van een fictief aanmerkelijk belang6. Ten slotte zij gewezen op de regeling voor soortaandelen: indien een vennootschap meerdere soorten aandelen heeft en een aandeelhouder niet 5% of meer van het totale geplaatste kapitaal houdt, maar slechts 5% of meer van een bepaalde soort, dan is alsnog sprake van een aanmerkelijk belang.7

Bij het bepalen van de positie van de certificaathouder binnen de aanmerkelijkbelangregeling dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de certificaathouder die economisch eigenaar van de aandelen is en de certificaathouder die dit niet is. Indien certificaten de houder hiervan de economische eigendom verschaffen, is deze certificaathouder voor toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling de fiscale eigenaar van de aandelen en daarmee de aandeelhouder.8 Indien hij aldus houder is van meer dan 5% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap, is hij derhalve aanmerkelijkbelanghouder. Ook de staatssecretaris houdt rekening met de mogelijkheid dat certificaten met uitzondering van het zeggenschapsaspect in hoge mate dezelfde rechten kunnen verschaffen als de onderliggende aandelen, zie het besluit van 9 maart 20189, punt 4.410. Indien aan een aantal voorwaarden voldaan wordt, kunnen de certificaten in zijn ogen vereenzelvigd worden met de gecertificeerde aandelen. Een gevolg daarvan is dat de certificering van de aandelen zijns inziens geen vervreemding van het aanmerkelijk belang behelst en dit derhalve niet leidt tot belastingheffing.11 De omstandigheid dat certificaathouder economisch eigenaar is, heeft naar mijn mening echter als consequentie dat ook indien niet aan de voorwaarden van het voornoemde besluit voldaan is, de certificaathouder nog steeds als aandeelhouder en op die grond (in voorkomend geval) als aanmerkelijkbelanghouder te gelden heeft.12

Indien de voorwaarden waaronder gecertificeerd is zodanig beperkend zijn, dat de certificaten niet de economische eigendom verschaffen, kan de certificaathouder naar mijn mening nog steeds aanmerkelijkbelanghouder zijn, aannemend dat aan het kwantitatieve criterium voldaan is. Hij blijft immers gerechtigd tot ten minste een deel van de voordelen die voortvloeien uit het gecertificeerde vermogen, alsmede naar men kan aannemen (een deel van) de waarde van de gecertificeerde aandelen. Enigszins afhankelijk van de precieze inhoud van de administratievoorwaarden zal het certificaat op grond van artikel 4.3 sub a Wet IB 2001 gelijkgesteld kunnen worden met een aandeel. Weliswaar blijft onduidelijk wat verstaan dient te worden onder het “slechts gerechtigd zijn tot voordelen uit aandelen”, zo bevat de parlementaire toelichting bij de Wet IB 2001 geen nadere uitleg op dit punt, maar de formulering is dermate ruim dat hieronder ook obligatoire aanspraken kunnen vallen.13^, 14 In een geval als dit, en uiteraard ook indien de administratievoorwaarden zodanig beperkend zijn dat zelfs op grond van artikel 4.3 Wet IB 2001 geen sprake is van een aanmerkelijk belang, zal de certificering echter in principe wel een belaste vervreemding impliceren.15

De certificaathouder–economisch eigenaar is mijns inziens onmiddellijk aandeelhouder. Weliswaar heeft de Hoge Raad in HR 13 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8160, BNB 1986/4 en HR 18 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AW7732, BNB 1987/229, in eerste instantie geoordeeld dat sprake was van middellijk aandeelhouderschap, maar in de daarna gewezen arresten HR 6 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1914, BNB 1996/164, en HR 18 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2451, BNB 1998/178, is hij daarop teruggekomen en heeft hij de certificaathouder als onmiddellijk aandeelhouder gekwalificeerd. De omstandigheid dat men de certificaathouder als economisch, en daarmee fiscaal, eigenaar van de aandelen en daarmee aanmerkelijkbelanghouder beschouwt, laat naar mijn mening ook geen ander conclusie toe dan dat de certificaathouder ook als onmiddellijk aandeelhouder gezien moet worden. Het certificaat, dat aanspraak geeft op het gehele economische belang bij de aandelen, wordt ook direct gehouden door de certificaathouder; de STAK vervult slechts de rol van juridisch eigenaar, maar is geen tussenschakel via welke de certificaathouder zijn economische belang houdt, zoals een houdstermaatschappij dat is.16^, 17^, 18

Dit ligt uiteraard anders indien de certificaathouder geen economisch eigenaar is. Hij heeft weliswaar een onmiddellijk gehouden aanmerkelijk belang, anders zou geen sprake kunnen zijn van belastingheffing in box 2, maar dit betreft de gerechtigdheid (het certificaat) die aanspraak geeft op de voordelen uit aandelen en die op grond van artikel 4.3 sub a Wet IB 2001 gelijkgesteld wordt met een aandeel. De certificaathouder is evenwel niet daadwerkelijk aandeelhouder, maar wordt slechts op grond van de gelijkstelling als zodanig behandeld, omdat zijn gerechtigdheid verband houdt met het aandeel. Bij het ontbreken van economische eigendom ontbreekt echter mijns inziens het onmiddellijk aandeelhouderschap. Vervolgens rijst de vraag of sprake kan zijn van middellijk aandeelhouderschap, aangezien de gerechtigdheid van de certificaathouder wel gebaseerd is op het aandeel. Dit verandert echter niet de omstandigheid dat deze gerechtigdheid slechts een deel van het aan het aandeel verbonden (economische) belang betreft. Deze certificaathouder is daarom in mijn ogen niet als aandeelhouder te zien, noch onmiddellijk, noch middellijk, maar slechts als belanghebbende bij een deel van de waarde van het aandeel.

Tot slot merk ik op dat de staatssecretaris in het hiervoor genoemde besluit van 9 maart 2018, punt 2.2, ingaat op soortaandelen. Hij geeft in dit verband aan dat voor de bepaling of sprake is van een aparte soort uitsluitend de aan het aandeel verbonden rechten van belang zijn; zodat slechts de statuten kunnen bepalen of sprake is van verschillende soorten aandelen. Dit heeft als consequentie dat de omstandigheid dat aandelen gecertificeerd zijn er niet toe leidt dat sprake is van een aparte soort ten opzichte van dezelfde, maar niet gecertificeerde, aandelen in de vennootschap. Dit lijkt mij terecht: de omstandigheid, dat de rechten die een certificaathouder heeft ter zake van een bepaald aandeel contractueel beperkt zijn, doet er niet aan af dat die rechten aan het aandeel als zodanig zijn verbonden. Interessant is overigens dat de staatssecretaris in deze context opmerkt dat een certificaathouder voor de aanmerkelijkbelangregeling een direct belang in de vennootschap heeft. Daarmee ziet hij de certificaathouder als onmiddellijk aandeelhouder19, gelijk de Hoge Raad doet in de recentere van zijn in paragraaf 13.3.2 aangehaalde arresten.

In de navolgende paragrafen wordt ingegaan op de verschillende momenten waarop zich bij een aanmerkelijk belang een heffingsmoment kan voordoen: certificering, decertificering en de realisatie van reguliere voordelen of vervreemdingsvoordelen tijdens het bezit van het aanmerkelijk belang. Voorts bespreek ik de mogelijkheid dat de administratievoorwaarden tussentijds gewijzigd worden.