Einde inhoudsopgave
De quasi-bestuurder in het rechtspersonenrecht (VDHI nr. 174) 2022/4.2.1
4.2.1 Inleiding
mr. K. Frielink, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
mr. K. Frielink
- JCDI
JCDI:ADS631683:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Tussen waarden en normen staan beginselen, las ik eens. Daarmee wordt mijns inziens aangeduid dat het vertrekpunt fundamenteel en abstract is (waarden), daarop reflecterend een semi-concrete of semi-abstracte laag wordt geconstrueerd (die van de – te formuleren – beginselen), uitmondend in concrete gedragsnormen. Voor alle drie geldt overigens dat die tijd, plaats en cultuurgebonden zijn. Ik noem hier slechts dat mensenrechten als universele waarden 100 jaar geleden niet ‘bestonden’, en op tal van plaatsen nog immer niet worden erkend (noch nageleefd). Zie over de oorsprong van (de notie van) mensenrechten Brouwer (2011). We kunnen ook niet uitsluiten dat het hele leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid over zo’n 50 jaar (nagenoeg geheel) obsoleet zal zijn als gevolg van de wijze waarop organisaties tegen die tijd functioneren op basis van Artificial Intelligence.
In het kader van de bespreking van het onderzoek verricht door Thomas Kuhn naar paradigma-veranderingen in de geschiedenis en het feit dat de aanhangers van het oude paradigma en van het nieuwe, argumenteren vanuit hun eigen paradigma, merken Boumans & Davis (2016) p. 113 op: “there is no standard higher than the assent of the relevant community”. Timmerman (2017), p. 27 merkt op dat recht dat is wat we met zijn allen willen dat recht is.
Letwin (2007), p. 315-316 bespreekt de opvattingen van de Britse filosoof Michael Oakeshott en verwijst naar zijn stelling “that there is no indisputable way of identifying legislators who might be depended on to produce just law”. Omdat volgens Oakeshott “the conscience of each individual is separate and independent from that of every other individual, there may be as many versions of justice as people”. Het is overigens niet onmogelijk om (een deel van) de basiswaarden op te sporen, bijvoorbeeld aan de hand van vragen waarop makkelijk een negatief antwoord wordt gegeven. Mensen kunnen doorgaans heel precies aangeven wat ze niet willen. Ik noem slechts enkele willekeurige vragen. Moet het zijn toegestaan dat iemand willekeurig wordt gedood? Moet het zijn toegestaan dat iemand van zijn eigendommen wordt beroofd? Moet het zijn toegestaan dat anderen hun afspraken niet nakomen? Mogen anderen bepalen wat u wel en niet mag denken/geloven? Mag men u laten verhongeren als u geen middelen hebt om aan eten te komen?
De gedachte op dit punt kwam op bij het kennisnemen van de ‘algemene samenlevingsbeginselen’ die Dworkin (1986), p. 199-201 noemt bij het beschrijven van de “”true” community”.
Vgl. Dworkin (1986), p. 177: “We might think that majority rule is the fairest workable decision procedure in politics, but we know that the majority will sometimes, perhaps often, make unjust decisions about the rights of individuals.”
In dit verband heeft Hart (1961) p. 92 e.v. het over de fundering van het rechtssysteem zelf, in het bijzonder de vraag waarop de legitimiteit van de ultieme ‘regelmaker’ (een koning, of de basis waarop het hoogste wetgevende lichaam wetten maakt) is gebaseerd. Hart formuleert een ultieme erkenningsregel (‘Ultimate Rule of Recognition’). Het is een sociale regel. “Its existence is a matter of fact”, aldus Hart (p. 107), “(…) the rule of recognition exists only as a complex, but normally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the law by reference to certain criteria”. In het rechtssysteem bestaan verder op diverse niveaus erkenningsregels: regels die bepalen aan wie regelgevende bevoegdheid toekomt en aan welke criteria moet zijn voldaan om een regel als rechtsregel aan te kunnen merken. Al die erkenningsregels zijn uiteindelijk terug te voeren op de ultieme erkenningsregel.
Hart (1961), p. 79 e.v. maakt een onderscheid tussen ‘primary rules’ en ‘secondary rules’. De primaire regels zijn, kort gezegd, de tot de justitiabelen gerichte (gedrags)regels. Er is echter een tweede set regels nodig (regels die over de primaire regels gaan) die de bevoegdheid verlenen de primaire regels vast te stellen, uit te leggen, aan te passen, of af te schaffen, en de naleving daarvan af te kunnen dwingen. De ‘rules of recognition’ behoren tot de secundaire regels. Een rechtssysteem bestaat dus uit primaire en secundaire regels. Dit moet worden onderscheiden van de twee voorwaarden die volgens Hart (p. 113) noodzakelijk én voldoende zijn om van een rechtssysteem te kunnen spreken: “On the one hand those rules of behaviour which are valid according to the system’s ultimate criteria of validity must be generally obeyed, and, on the other hand, its rules of recognition specifying the criteria of legal validity and its rules of change and adjudication must be effectively accepted as common public standards of official behaviour by its officials.” Hart maakt, anders dan Dworkin (zie Dworkin (1978), p. 22), geen onderscheid tussen regels en (rechts)beginselen. Uit de hoofdtekst blijkt dat ik het onderscheid wel maak, en zelfs als zeer wezenlijk zie. Rechtsbeginselen maken een wezenlijk onderdeel van het rechtssysteem uit.
Vgl. Mousourakis (2016), hfdst. 4 over de archaïse periode van het Romeinse recht en de Wet van de Twaalf Tafelen (ongeveer 451 BC): “The impact of the Twelve Tables was that the law came to be seen as being derived, in principle, from the will of the people and as being shaped by social forces. In other words, as the law was now made public, it became less of a religious mystery and was set on a secular basis”. In hoofdstuk 6 schrijft hij over de jaren vanaf de Twaalf Tafelen en geeft aan dat gewoonte (custom; consuetudo) als autonome bron van het recht steeds minder belangrijk werd: “However, it continued to play a part in the formulation of the norms of positive law as found in the leges, the edicta of the magistrates and the interpretation of the jurists. Thus, a great deal of the forms of action devised by the praetors in order to deal with situations not covered by the existing ius civile reflected customary norms approved and observed by the people for a long time (opinio necessitatis). The primary duty of the praetor in a legal dispute was to determine whether the title upon which a party based his claim was valid and, in doing so, the praetor was guided by current public opinion and the general sentiment as to what was right and proper in the circumstances.”
Hier wordt in algemene zin over ‘het’ rechtssysteem gesproken. Ik laat een discussie over dit begrip achterwege. Voor deze studie is enkel het privaatrecht van belang; daarin is systematiek te onderkennen. Die staat hier niet ter discussie, maar is het ‘gegeven’ waartegen bijvoorbeeld gedachten of stellingen kunnen worden afgezet die dan als ‘waar’ (passend in het systeem) of ‘niet waar’ (niet passend in het systeem) kunnen worden aangemerkt. Vgl. Wittgenstein (1977), nr. 94, die aangeeft dat hij zijn wereldbeeld er niet op nahoudt, omdat hij zich van de juistheid hiervan heeft overtuigd, ook niet omdat hij van de juistheid overtuigd zou zijn, maar als de overgeleverde achtergrond, waartegen hij tussen waar en onwaar onderscheidt.
Voor de legitimiteit van een rechtssysteem zijn de verwachtingen van de Staat (als ultieme wetgever) jegens de burgers en van de burgers jegens de Staat van wezenlijk belang. De Staat verwacht dat de burgers de wet naleven, maar de burgers verwachten dat ook van de Staat (en al haar organen en vertegenwoordigers). Die wederkerigheid (de verwachtingen over en weer) liggen noodzakelijk in het rechtssysteem besloten. Wat de Staat betreft betekent dit bijvoorbeeld de plicht om de naleving van wet- en regelgeving af te dwingen, hetgeen bij bijvoorbeeld het strafrecht en milieuregelgeving evident is, en dat te doen met inachtneming van de regels (grenzen) die daarvoor in de wet- en regelgeving zijn vastgelegd, omdat die (mede) beogen burgers te beschermen. Wat het civiele recht betreft verwachten burgers dat als zij de wettelijke voorschriften volgen, bijvoorbeeld als het gaat om de criteria voor het rechtsgeldig sluiten van een overeenkomst, zij door de wet zullen worden beschermd als zich een geschil voordoet (in het genoemde voorbeeld: naleving van die overeenkomst in rechte kunnen afdwingen).
Volgens Dworkin (1986), p. 94-96 is wat hij noemt ‘integrity of law’ de beste interpretatie van wat advocaten, docenten in het recht en rechters daadwerkelijk doen en zeggen: “It supposes that law’s constraints benefit society not just by providing predictability or procedural fairness, or in some other instrumental way, but by securing a kind of equality among citizens that makes their community more genuine and improves its moral justification for exercising the political power it does”. Verderop (p. 225) schrijft hij: “According to law as integrity, propositions of law are true if they figure in or follow from the principles of justice, fairness, and procedural due process that provide the best constructive interpretation of the community’s legal practice”. Dat betekent onder meer dat als rechterlijke uitspraken overeenkomstig deze ‘interpretatiemethode’ worden gewezen, de burgers in die samenleving zich in die uitspraken zullen herkennen.
Zie Letwin (2007) voor diverse opvattingen van Plato tot Michael Oakeshott.
Feenstra (1994), nr. 1.
O.a. Feenstra (1994); Mousourakis (2016); Lee (1915); en Stein (1999).
Mousourakis (2016), Preface. Hoofdstuk III van Asser/Scholten Algemeen deel (1974) is gewijd aan de geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek van 1838 en ontwikkelingen nadien tot 1931 (met een door de bewerker van dat boek toegevoegd kort aanvullend overzicht van de ontwikkelingen nadien tot 1972).
Het gaat bij de historische test dus om een bevestiging van het thans geldende recht. Vgl. Bezemer (2013), p. 6-7.
Laat ik vooropstellen dat al het recht, zoals hier aan de orde, van menselijke makelij is, in de zin van het resultaat van hetgeen mensen (primair binnen institutionele kaders) hebben voortgebracht. In mijn opvatting geldt dat voor rechtsbeginselen net zoals dat geldt voor wet- en regelgeving, zij het dat rechtsbeginselen deel uitmaken van zoiets vaags als een algemeen rechtsbewustzijn. Dat roept de vraag op hoe die beginselen dan kenbaar zijn. Hoe zijn de beginselen van bijvoorbeeld het privaatrecht, zoals contractsvrijheid, partijautonomie, eigendom als – in beginsel – onbeperkt absoluut recht en het beginsel dat aansprakelijkheid in principe op schuld is gebaseerd, ‘kenbaar’? In een ideaalmodel zouden beginselen geïdentificeerd kunnen worden door middel van een open discussie tussen alle betrokkenen (bijvoorbeeld alle inwoners van een land), die idealiter een aantal basiswaarden gemeen hebben,1 over de kandidaten voor het predicaat rechtsbeginsel, die uitmondt in een unanieme omarming van die beginselen die in het vervolg als rechtsbeginsel door het leven gaan.2 Een dergelijk ideaalmodel is uiteraard een utopie.3 Maar de gedachte achter deze benadering, dat waarden (en daarop gebaseerde rechtsbeginselen) breed gedragen en als ‘geldig’ moeten worden erkend, is voor het (goed) kunnen functioneren van een rechtssysteem van groot belang. Ik noemde basiswaarden, omdat het moet gaan om waarden van een meer algemeen karakter – die wat mij betreft liggen op het vlak van menselijke waardigheid (mensen zijn intrinsiek gelijkwaardig), solidariteit, gelijkheid voor de wet, mensenrechten, een Staat die aan zijn eigen wetten is gebonden e.d.4 Dat meer algemene karakter is van belang omdat daarmee wordt bereikt dat zoveel mogelijk mensen zich daarin kunnen vinden (herkennen), en de kans zo klein mogelijk wordt gehouden dat zij zich door specifieke, particuliere belangen laten leiden. Een breed gedragen basis biedt ook het beste fundament voor toetsing, bijvoorbeeld om beslissingen van de meerderheid aan te toetsen, aangezien meerderheden in concrete situaties makkelijk inbreuk kunnen maken op rechten van minderheden.5
Wet- en regelgeving ontlenen hun formele legitimatie als het goed is aan het zuiver functioneren van democratische instituties waarvan de legitimiteit zelf (op dat moment) niet ter discussie staat.6 Bij rechtsbeginselen ligt de legitimatie gecompliceerder.7 De gedachte echter, dat er in de mens (of voortvloeiend uit een veronderstelde wezensaard van de mens) of buiten de mens ‘iets’ normatiefs met een (zekere) eeuwigheidswaarde is waarop het positieve recht zou (behoren te) rusten of waaraan het getoetst zou (moeten) kunnen worden, spreekt mij niet aan.8 Was er maar zo’n bron waaruit wij een dergelijk moreel fundament van het recht – onbetwistbaar – zouden kunnen destilleren!
Een rechtssysteem9 wordt in stand gehouden door de in een land heersende macht of klasse totdat zich een kritische massa aandient die de heersende macht of klasse van de figuurlijke troon stoot.10 Naast een formele legitimatie (het juist zijn doorlopen van het geldende wetgevingsproces) speelt in dit verband de normatieve legitimatie een rol. Het gaat daarbij om de acceptatie van (de meeste regels van) het rechtssysteem en de wijze waarop de toepassing daarvan voor de justitiabelen uitwerkt.11 Het zal niet zoveel uitmaken of in een land links of rechts moet worden gereden, maar wel welke feiten strafbaar zijn en welke straf daarop staat, welke huwelijken wel en niet zijn toegestaan, of mensenrechten zijn gewaarborgd, of er adequate rechtsbescherming is en noem maar op. Bij de morele legitimatie gaat het om het lastige vraagstuk naar de grondslagen en de rechtvaardiging van rechtsregels, in het bijzonder natuurlijk gedragsregels, en kort gezegd om de vraag waarom we de regels van het recht (zouden) behoren te respecteren en na te leven. Over dit thema breken juristen en filosofen zich al eeuwen het hoofd.12
Wat deze studie betreft wordt aangenomen dat de rechtsstelsels binnen het Koninkrijk der Nederlanden algemeen worden geaccepteerd, los van kritiek die individuen of groepen (op onderdelen daarvan) kunnen hebben. Dat laat onverlet de vraag op grond waarvan een bepaalde regel als ‘juist’ of ‘rechtvaardig’ kan worden aangemerkt.
In hoofdstuk 3 is vermeld dat in lid 7 van art. 2:138/2:248 BW is bepaald dat met een bestuurder voor de toepassing van dit artikel wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Dat misbruik voorkomen en bestreden moet kunnen worden is de politiek-maatschappelijke reden en rechtvaardiging voor het invoeren van onder meer deze anti-misbruikbepaling. De vraag is echter op grond waarvan (en in hoeverre) een quasi-bestuurder wat betreft aansprakelijkheid met een formele bestuurder gelijkgesteld dient te worden. En of de quasi-bestuurder dan ook in alle gevallen een beroep op de hoge drempel voor aansprakelijkheid toekomt. En wat betreft verplichtingen kan ook de vraag worden gesteld op grond waarvan (en in hoeverre) een quasi-bestuurder met een formele bestuurder gelijkgesteld dient te worden. Voor het antwoord op dat soort vragen moeten we iets dieper kijken dan naar alleen de wetsbepalingen zelf, al was het maar omdat die uitgelegd moeten worden. En dieper kijken betekent onderzoek naar (enkele) grondslagen van het rechtssysteem.
In aanloop naar de beantwoording van deze (deel)vragen heb ik gekeken welke, voor mijn onderzoek mogelijk relevante, beginselen (uitgangspunten) in de tijd van het Romeinse recht (753 BC – AD 565)13 werden gehanteerd. In dat verband heb ik het boek van Spruit als basis genomen en aan de hand van andere literatuur14 enkel onderzocht of hetgeen hij in zijn boek constateert door anderen wordt gedeeld, althans niet wordt tegengesproken. Op basis daarvan kom ik tot de conclusie dat het boek van Spruit voor mijn doel als gezaghebbend kan worden aangemerkt. Mijn zoektocht begint bij het Romeinse recht, omdat het algemeen wordt gezien als “one of the strongest formative forces in the development of what we now think of as the Western legal tradition”.15 Vervolgens heb ik onderzocht of deze beginselen de tand des tijds hebben doorstaan (historische test) en aan het burgerlijk recht van Nederland ten grondslag liggen.16 Deze aanpak oogt wellicht enigszins omslachtig, maar is nuttig gebleken bij het verkrijgen van een beter inzicht in deze beginselen.