3.3.2.1.4.3 Cash pooling en kapitaalbescherming

Het is mogelijk om financiële middelen te transfereren naar de centrale rekening in de vorm van een uitkering of een lening. Als deze overdracht plaatsvindt door middel van een uitkering, dan moet er rekening worden gehouden met de regels voor kapitaalbehoud. Wanneer de centrale rekening wordt aangehouden door de moedervennootschap, geschiedt de uitkering direct aan de aandeelhouder van de dochtervennootschap. Zowel bij de NV als bij de BV gelden in dit geval specifieke normen waar de vennootschap zich aan moet houden.

Wanneer een NV een uitkering doet aan de aandeelhouders is art. 2:105 lid 2 BW van toepassing. Volgens dit artikel kan een NV alleen uitkeringen aan aandeelhouders doen voor zover dit niet ten koste gaat van het gebonden eigen vermogen. De uitkeringsruimte wordt dus beperkt door art. 2:105 lid 2 BW. Ter beoordeling van de toelaatbaarheid van een uitkering wordt gebruikgemaakt van de jaarrekening (art. 2:105 lid 3 BW). De gegevens van de jaarrekening weerspiegelen niet noodzakelijkerwijs de actuele financiële situatie van de NV. Immers, er kunnen in de periode tussen het einde van het boekjaar en het vaststellen van de jaarrekening tal van zaken zijn voorgevallen die de uitkeringsruimte beïnvloeden. Eenzelfde verschijnsel kan, wanneer de statuten dit toelaten, zich voordoen bij tussentijdse uitkeringen. De vennootschap mag tussentijds uitkeringen doen indien aan het vereiste van art. 2:105 lid 2 BW is voldaan blijkens een tussentijdse vermogensopstelling. Echter, ook in dit geval kan de werkelijke situatie een andere zijn dan op papier. Deze vermogensopstelling heeft namelijk betrekking op de stand van het vermogen op ten vroegste de eerste dag van de derde maand, voor de maand waarin het besluit tot uitkering bekend wordt gemaakt.1

Als een uitkering plaatsvindt in weerwil van het bepaalde in art. 2:105 lid 2 BW, dan kan de uitkering als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd (art. 6:203 lid 2 BW). Een actie uit onverschuldigde betaling kan door de houder van de centrale rekening worden afgeweerd met een beroep op de goede trouw. De verkrijger wist niet dat de uitkering ongeoorloofd was. Nu zal de houder van de centrale rekening doorgaans geïnformeerd zijn over de financiële toestand van de aan de cash pool deelnemende dochters. Een door de houder van de centrale rekening gedaan beroep op de goede trouw zal daarom weinig kans van slagen hebben.

Bij de BV mag er alleen worden uitgekeerd als het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of de statutaire reserves van de BV (art. 2:216 lid 1 BW). Nu voor de BV geen minimum kapitaal is voorgeschreven betreft een dergelijke balanstest de gebonden reserves en niet het kapitaal van de vennootschap. De uitkeringsruimte wordt gebaseerd op gegevens uit de jaarrekening. Ook een tussentijdse uitkering wordt gebaseerd op de jaarrekening, een tussentijdse vermogensopstelling is voor de BV niet verplicht. Dit betekent dat de discrepantie tussen de financiële situatie van de BV op papier en in werkelijkheid potentieel groter is dan in vergelijking met de NV. Tegelijkertijd geeft dit meer financiële armslag om invulling te geven aan vermogenstransfers door uitkeringen in het kader van een cash pool. Uitkeringsbesluiten genomen in strijd met de balanstest zijn echter nietig.2

Naast een balanstest dient het bestuur van de BV een uitkeringstest te doen. Zij moet zich ervan vergewissen dat de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden zal kunnen blijven betalen (art. 2:216 lid 2 BW). Deze solvabiliteitstoets strekt zich ten minste uit over een periode van een jaar na het moment van uitkeren. Bestuurders die in strijd met art. 2:216 lid 2 BW besluiten tot een uitkering zijn jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, inclusief de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. In dit licht is het toepassen van zero balancing cash pooling, balanceren op het scherp van de snede. De ruimte voor inschattingsfouten lijkt bijzonder klein. Transfers in de vorm van uitkeringen kunnen bewerkelijk zijn. Uitkeringen laten zich slecht gebruiken voor frequente transacties tussen de houder van de centrale rekening en de deelnemende vennootschappen. Daarom zullen de meeste transfers de vorm van een lening hebben. Bij het verstrekken van een lening speelt de voorgaande problematiek niet.3