7.6.3 Zijn art. 7:933 lid 1 BW en het Besluit EM 2011 wel of niet van toepassing in het geval van mededelingen in opdracht van DNB op grond van art. 3:119 Wft of art. 3:120 Wft?

Art. 7:933 lid 1 BW spreekt over “Alle mededelingen waartoe de bepalingen van deze titel of de overeenkomst de verzekeraar aanleiding geven”. Deze dienen schriftelijk te geschieden. Als gezegd, worden daar dus ook elektronische mededelingen onder verstaan, maar er moet dan wel worden voldaan aan de voorwaarden van het Besluit EM 2011. Advertenties zijn naar mijn mening géén schriftelijke mededelingen zoals bedoeld in art. 7:933 lid 1 BW.

Op grond van art. 3:119 lid 1 Wft geeft DNB de levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar opdracht om van zijn voornemen tot overdracht van rechten en verplichtingen mededeling te doen in de Staatscourant en op andere door DNB te bepalen wijze. Op grond van art. 3:120 lid 2 Wft moet de schadeverzekeraar van de overdracht die heeft plaatsgevonden niet alleen mededeling doen in de Staatscourant, maar ook op andere door DNB te bepalen wijze. Tot nu toe bepaalt DNB meestal dat de verzekeraar een advertentie moet plaatsen in drie landelijke dagbladen.

Deze gang van zaken lijkt te impliceren dat de mededelingen door verzekeraars op grond van art. 3:119 Wft en art. 3:120 Wft géén mededelingen zijn waarop art. 7:933 BW van toepassing is. Anders zouden deze mededelingen immers schriftelijk moeten geschieden; een advertentie is geen schriftelijke mededeling. Ook het Besluit EM 2011 is in deze gedachtegang dan dus niet van toepassing. Indien op mededelingen door de verzekeraar op grond van art. 3:119 Wft of art. 3:120 Wft het bepaalde in art. 7:933 BW wél van toepassing is, dan zou DNB geen opdracht moeten (of misschien beter gezegd: mogen) geven om te adverteren. Dan zou de opdracht van DNB aan de verzekeraar moeten luiden een mededeling aan de betrokkenen te versturen met inachtneming van de regels van art. 7:933 BW en het Besluit EM 2011.

Het is een interessante vraag of de gedachte dat art. 7:933 BW niet van toepassing is op mededelingen van de verzekeraar op grond van art. 3:119 Wft of art. 3:120 Wft, eigenlijk wel juist is. Het lijkt verdedigbaar dat het hier niet alleen gaat om een mededeling waartoe art. 3:119 Wft of art. 3:120 Wft aanleiding geeft, maar óók om mededelingen waartoe de overeenkomst de verzekeraar aanleiding geeft. Het gaat hier immers om de mededeling dat een andere verzekeraar de wederpartij van de polishouder bij de verzekeringsovereenkomst zal worden of is geworden. De stelling dat het hier ook mededelingen betreft waartoe de overeenkomst de verzekeraar aanleiding geeft, gaat misschien op het eerste gezicht wel erg ver, maar ik denk dat er meerdere “bouwstenen” zijn op grond waarvan in die stelling een kern van waarheid zit.

1. In art. 3:119 lid 1 Wft staat letterlijk dat DNB de verzekeraar opdracht geeft om “van zijn voornemen tot overdracht van rechten en verplichtingen” mededeling te doen. In art. 3:120 lid 2 Wft wordt gesproken over een mededeling van “de overdracht”. De wetgever beschouwt de mededeling door de verzekeraar dus niet sec als een mededeling over het verzetrecht of het opzegrecht.1

2. In de Nota van Toelichting bij het Besluit EM 2011 staan enkele volzinnen die op het eerste gezicht lijken mee te brengen dat mededelingen waartoe bepalingen buiten het Burgerlijk Wetboek aanleiding geven buiten deze regeling over schriftelijkheid en mededelingen langs elektronische weg vallen.2 Bij secure lezing van deze passage wordt duidelijk dat hier niet staat dat art. 7:933 lid 1 BW niet van toepassing is ten aanzien van mededelingen waartoe bepalingen buiten het Burgerlijk Wetboek aanleiding geven. Er staat alléén maar dat het Besluit EM 2011 (met de voorschriften over een duurzame drager en de uitdrukkelijke toestemming) niet van toepassing is op mededelingen waartoe bepalingen buiten het Burgerlijk Wetboek aanleiding geven en waarvoor daar al de eis van schriftelijkheid wordt gesteld.

3. Van Zwieten en Engel merken in GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:933 BW, aant. 4 expliciet op dat het bij mededelingen waartoe de verzekeringsovereenkomst aanleiding geeft, ook kan gaan om mededelingen die gedaan moeten worden op grond van de Wft.3 Hierbij lijkt mij tevens relevant dat art. 3:119 en 3:120 Wft niet voorschrijven dat de verzekeraar advertenties in landelijke dagbladen moet plaatsen. Als dat wel het geval zou zijn, dan zou de vraag of DNB de verzekeraar eigenlijk wel opdracht mag geven om te adverteren niet rijzen. Dan zou namelijk het juridische uitgangspunt dat een specifieke regel boven een algemene regel gaat (“lex specialis derogat legi generali” of “law governing a specific subject matter overrides a law that governs general rules”) tot gevolg hebben dat de opdracht moet inhouden dat de verzekeraar moet adverteren. Nu art. 3:119 en 3:120 Wft op dit punt geen concreet voorschrift bevatten, kan men mijns inziens stellen dat art. 3:119 en 3:120 Wft op dit punt geen “specifieke regel” bevatten die boven de “algemene regel” van art. 7:933 BW gaat.

In deze redenering moet DNB dus opdracht geven tot individuele kennisgevingen met inachtneming van art. 7:933 BW. DNB geeft aldus geredeneerd strikt genomen, indien zij opdracht geeft om advertenties in landelijke dagbladen te plaatsen, aan de verzekeraar eigenlijk opdracht tot een handelen in strijd met art. 7:933 BW.4

Los van de juridische vraag of art. 7:933 BW wel of niet van toepassing is op mededelingen van de verzekeraar op grond van een opdracht van DNB uit hoofde van art. 3:119 of 3:120 Wft, is het interessant om de opdrachten van DNB om te adverteren in beschouwing te nemen in het licht van de achtergrond van art. 7:933 BW. De wetgever stelt de eis van schriftelijkheid, omdat de geadresseerde “uit een oogpunt van zekerheid belang heeft bij schriftelijke mededelingen.”5 Bij de mededelingen van art. 3:119 en 3:120 Wft heeft de geadresseerde net zo goed belang bij de zekerheid dat hij deze ontvangt.

De overdragende verzekeraar stelt soms aan DNB voor dat de opdracht van DNB niet zal inhouden dat de verzekeraar advertenties plaatst in drie landelijke dagbladen, maar dat hij individuele kennisgevingen verstuurt. In de praktijk gebeurt dat tot nu toe met name bij relatief kleine portefeuilles levensverzekeringen. Ik heb hiervoor betoogd dat het verdedigbaar is dat op mededelingen die de verzekeraar verstuurt in verband met het in art. 3:119 en 3:120 Wft bepaalde, art. 7:933 BW en het Besluit EM 2011 van toepassing zijn. Indien DNB opdracht geeft om individuele kennisgevingen te versturen, dan kan de verzekeraar daarom veiligheidshalve bij het versturen van die kennisgevingen de voorschriften van art. 7:933 BW en het Besluit EM 2011 maar beter wél in acht nemen.

Ten slotte merk ik volledigheidshalve nog op dat indien een schadeverzekeraar voor een portefeuilleoverdracht gebruik maakt van de civielrechtelijke route van art. 6:159 BW, in plaats van de toezichtrechtelijke route, deze verzekeraar zich mijns inziens bij het versturen van mededelingen ook moet houden aan de voorschriften van art. 7:933 BW en het Besluit EM 2011. In geval van toepassing van art. 6:159 BW is behalve een akte tussen de overdragende en de verkrijgende verzekeraar ook medewerking van de polishouders vereist. In hoofdstuk 3.3.2.1 heb ik betoogd dat bij het vragen van die medewerking naar mijn mening de voorschriften van art. 7:933 BW en het Besluit EM 2011 van toepassing zijn. Ik meen dat er dan sprake is van een mededeling waartoe de verzekeringsovereenkomst aanleiding geeft.