9.6 Misbruik

In het deelgebied Misbruik van faillissement (hoofdstuk 7) is allereerst een aantal factoren genoemd die het belang en met name de omvang van het fenomeen misbruik van faillissementsrecht relativeren:

Gedupeerde werknemers staat vervolgens een betrekkelijk uitgebreid instrumentarium ter beschikking om misbruik van faillissement aan te pakken, maar het is wel zaak telkens zorgvuldig de juiste route te kiezen, waarbij met name verzet tegen de faillietverklaring en het aanspreken van de doorstarter en/of bestuurder/aandeelhouder op onrechtmatig handelen het meest kansrijk lijken.

Het gehele arsenaal aan mogelijkheden vormt een rijk geschakeerd geheel, waarbij de betrokken spelers (ik doel hier op werknemers, rechtsbijstandverleners, curatoren en rechters) te pas en te onpas kiezen voor combinaties van verschillende varianten. Dit leidt weliswaar tot complicaties, die voortvloeien uit talrijke verschillen – zowel formeel als materieel van aard – tussen enerzijds het arbeidsrecht en anderzijds het faillissementsrecht, nu deze rechtsgebieden vaak zo slecht op elkaar zijn afgestemd, maar tegelijkertijd lijken de zaken die tot gepubliceerde en in dit specifieke hoofdstuk besproken uitspraken hebben geleid, zelden onbillijke uitkomsten te hebben. De krasse misbruikgevallen worden eruit gepikt, en in andere gevallen zien werknemers zich, hoe pijnlijk ook, geconfronteerd met de pech die ook andere schuldeisers ten deel valt als een onderneming het hoofd niet meer boven water kan houden. Waar dat in zijn algemeenheid, dus los van het misbruikleerstuk vraagt om oplossingen, zijn die door mij in andere hoofdstukken aangedragen. Ten aanzien van misbruik beperk ik mij tot de volgende aanbevelingen.

Misbruik van faillissementsrecht zou – in ieder geval vanuit arbeidsrechtelijk perspectief – een overbodig leerstuk worden als de angel uit het probleem zou worden gehaald: het overboord zetten van de regels van overgang van onderneming in geval van faillissement van de werkgever. Als de regels van overgang van onderneming alsnog van toepassing verklaard worden op faillissement (en, met ander woorden, artikel 7:666 lid 1, aanhef en onder a BW wordt afgeschaft), is de speelruimte voor de werkgever die een eigen-faillissementsaanvraag overweegt met het oog op reductie van zijn personeelsbestand dusdanig ingeperkt dat hij het voordeel daarvan niet meer zal inzien.

Zo lang dat nog niet het geval is, beveel ik een minder vergaande wetswijziging aan. Teneinde het evenwicht te handhaven tussen enerzijds de aantrekkingskracht van een doorstart door een vreemde verkrijger en anderzijds het beperken van de mogelijkheden c.q. voordelen voor de gelieerde doorstart, bepleit ik voorts dat regels omtrent anciënniteit, niet in de laatste plaats voor zover het de berekening van de transitievergoeding betreft, de dienstjaren bij de gefailleerde werkgever niet mee over te laten gaan bij een 'vreemde' doorstart en wel bij een 'gelieerde' doorstart. Dit zou onder meer kunnen door ten aanzien van het opvolgendwerkgeverschap te regelen dat de doorstarter als opvolgend werkgever in de zin van bijvoorbeeld artikel 7:673 BW (de transitievergoeding) wordt beschouwd "als tussen hem en de gefailleerde werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever". Dat roept dan vervolgens ook onvermijdelijk de vraag op of dit niet ook ten aanzien de definitie van opvolgend werkgeverschap in de Ragetlie-regel en de ketenregeling aanbeveling zou verdienen. Ik beantwoord deze vraag positief.

Verder acht ik het niet noodzakelijk dat nieuwe of andere wettelijke regels worden geïntroduceerd. Wel pleit ik voor een prominentere rol voor de rechtbank bij de beoordeling van eigen-faillissementsaanvragen door ondernemers: een striktere toegangscontrole. De rechtbank kan direct vragen stellen over recente, mislukte pogingen om personeelskosten te reduceren, en over de eventuele plannen voor, dan wel voorbereiding van een doorstart. Ook kan de rechtbank nagaan of de ondernemingsraad is geraadpleegd (deze zou zelfs standaard kunnen worden gehoord). In de voorfase kan dan vaak al de vinger op de zere plek worden gelegd. Als dit vast beleid wordt, hoeft dat niet per se een overbelasting van de rechtelijke macht op te leveren. Denkbaar is onder meer dat aanvragers met een – wat ik maar noem: – hoog misbruikgehalte, die zich geconfronteerd zien met een (kritische) vragenlijst uit eigen beweging afzien van de faillissementsaangifte.

Ten slotte is er, zolang artikel 7:666 BW nog wel bestaat, ook ná de faillietverklaring een verantwoordelijkheid voor zowel de curator als de rechter-commissaris na te gaan in hoeverre in de overeenkomst met de doorstarter kan worden afgedwongen, dat reguliere selectiecriteria bij de overname c.q. doorstart worden gehanteerd.