7.3.2 Herziening en internationale export (1998-2006)

In 1997 won Tony Blair de Britse verkiezingen met een verkiezingsprogramma dat met ‘New Labour’ werd aangeduid. Blair was de eerste Labour-premier van het Verenigd Koninkrijk sinds Callaghan (premier van 1976 tot 1979). In de begindagen was er twijfel over de houding die de nieuwe Labour regering zou innemen tegenover het Britse bedrijfsleven, in het bijzonder wat betreft de ruimte die het bedrijfsleven onder de conservatieve regeringen van Thatcher en Major had gekregen om via zelfregulering zoals de UK Combined Code en de Takeover Code in eigen spelregels met eigen handhaving te voorzien. Aanvankelijk waren er inderdaad signalen dat de regering voornemens was om het beursvennootschappen voor regulering op het gebied van corporate governance naar zich toe te trekken.1 De leiders van New Labour, naast Blair voornamelijk Brown en Mandelson, stond echter een andere verhouding tussen overheid en bedrijfsleven voor ogen dan de radicale koers van het Labour uit de oppositiejaren. Het programma van New Labour was gebaseerd op het in hoofdstuk 3 al genoemde concept van de ‘Third Way’2 waarin de overheid niet zozeer aanstuurt op herverdeling van private inkomsten via het actief aansturen dan wel beteugelen van het bedrijfsleven, maar in plaats daarvan het bedrijfsleven juist stimuleert en faciliteert om zo via een toename in belastinginkomsten het netwerk van uitgebreide sociale voorzieningen te bekostigen. Deze strategie was richting het bedrijfsleven niet gericht op interventie van overheidswege, maar op het gebruik maken van of zelfs actief aanmoedigen van marktoplossingen en het accepteren van de uitkomsten ervan. Illustratief voor deze nieuwe houding is de uitspraak van Mandelson, op dat moment minister van handel en industrie, uit 1998 in antwoord op een vraag of de regering anti-succes was: “We are intensely relaxed about people becoming filthy rich, as long as they pay their taxes.”3

De Britse regering onder Blair zette vanuit het New Labour-programma in op een modernisering van het Britse ondernemingsrecht. In maart 1998 lanceerde minister van handel en industrie Beckett onder de titel ‘Modern Company Law for a Competitive Economy’ het grootschalige Company Law Review project.4 De review zou in opdracht van het ministerie van handel en industrie (‘department of trade and industry’ ofwel DTI) worden uitgevoerd door de ‘Company Law Review Steering Group’, een interdisciplinaire en onafhankelijk groep experts onder leiding van een fulltime projectmanager, de reeds in §5.3.1 hiervoor genoemde Rickford. Doel van de Review was om te komen tot een integrale herbeoordeling en waar nodig herziening van het bestaande bestel van het Britse ondernemingsrecht in de volle breedte. Het betrof in het bijzonder de bestaande ondernemingsrechtelijke wetgeving, dat wil zeggen de Companies Act in de versie van 1985 en verschillende samenhangende wetten, die volgens de DTI “over complex, convoluted and inaccessible in structure and style, over formal, outdated in parts, excessively detailed and over-regulatory” was.5 De Steering Group kreeg de opdracht om voorstellen te doen voor “a framework of law which promotes the competitiveness of British companies, strikes a proper balance between the interests of those concerned with companies, in the context of straightforward, cost-effective and fair regulation, and promotes consistency, predictability and transparency in the law.”6 De Steering Group zou tussen februari 1999 en juli 2001 naast verschillende deelstudies vier uitgebreide consultatierapporten publiceren waarin niet alleen aanbevelingen op hoofdlijnen, maar ook gedetailleerde wetsvoorstellen waren opgenomen.7 Het werk van de Steering Group vormde de basis voor de Companies Act 2006 die in de jaren erna ontwikkeld zou worden en uiteindelijk in de periode tussen 2006 en 2009 gefaseerd zou worden ingevoerd.8

Een van de fundamentele vragen waar de Steering Group zich over moest buigen was de vraag of de historisch gegroeide juridische doeloriëntatie van ondernemingen op de belangen van hun members/aandeelhouders in de huidige tijd nog het juiste middel was om te komen tot optimale randvoorwaarden voor creatie van economische en maatschappelijke waarde.9 Meer specifiek was de vraag of het ondernemingsrecht directors niet expliciet zou moeten toestaan – of zelfs zou moeten verplichten – om zich niet enkel naar de belangen van de aandeelhouders te richten, maar ook naar belangen van andere stakeholders zoals werknemers en zakenrelaties of naar een breder publiek belang.10 De Steering Group kwam op dit punt uiteindelijk tot een gebalanceerd voorstel dat op drie pijlers berustte.

Als eerste pijler zou de doelstelling van de onderneming – en daarmee de ‘fiduciary duties’ van haar directors – in juridische zin primair op de belangen van de aandeelhouders gericht blijven. De Steering Group stelde voor om dit ook expliciet in de wet vast te leggen zodat duidelijk was dat de fiduciary duties weliswaar in relatie tot de vennootschap golden, maar dat zij uiteindelijk op “the success of the company for the benefit of its members” waren gericht. Het alternatief waarbij de belangen van andere stakeholders op gelijke hoogte met die van de aandeelhouders geplaatst zouden worden werd door de Steering Group als onwerkbaar van de hand gewezen omdat hiervoor geen effectief systeem van verantwoording en controle mogelijk was.11 Om dezelfde reden stelde de Steering Group voor om ook het concept van ‘shareholder control’ waarbij aandeelhouders via het recht van benoeming en ontslag van directors en de rechten van instructie en statutenwijziging de uiteindelijke controle over de onderneming hebben te handhaven. Dit voorstel is uiteindelijk ingevoerd in section 172 CA 2006.

De tweede pijler bestond erin dat de belangen van andere stakeholders (‘other constituencies’) expliciet zouden worden opgenomen in de wettelijke omschrijving van de ‘fiduciary duty of loyalty’.12 Hiermee beoogde de Steering Group de overtuiging tot uitdrukking te brengen dat voor het effectief behartigen van de belangen van de aandeelhouders ook vereist is dat zorgvuldig met de belangen van bepaalde andere groepen stakeholders wordt omgegaan. De Steering Group gaf op dit punt een nieuwe invulling aan het welbegrepen eigen belang van aandeelhouders, een concept dat werd aangeduid als ‘enlightened shareholder value’.13 Met dit concept kon de normatieve en juridische oriëntatie op de belangen van aandeelhouders worden behouden.14 Directors zouden gehouden zijn om zich bij de vervulling van hun taken te richten naar de belangen van de aandeelhouders, maar zij zouden in dat kader wel aandacht moeten besteden (“have regard to”) aan bepaalde factoren zoals de waarschijnlijke gevolgen van een ondernemingsbeslissing op de korte en de lange termijn,15 de noodzaak voor een onderneming om bestendige relaties met zakenpartners te vestigen en te onderhouden en de belangen van de werknemers van de onderneming.16 Ook dit voorstel is overgenomen in section 172 CA 2006, zij het in aangepaste vorm.

De derde pijler had betrekking op de wijze van toezicht en handhaving ten aanzien van de wijze waarop ondernemingen met de belangen van hun stakeholders omgingen. Zoals hiervoor al is opgemerkt koos de Steering Group er voor om het concept van shareholder control in stand te laten. Het zouden dus uiteindelijk de aandeelhouders zijn die gebruikmakend van hun rechten al dan niet consequenties zouden kunnen verbinden aan de wijze waarop directors invulling hadden gegeven aan hun taak om te streven naar ‘enlightened shareholder value’.17 Ter verbetering van het functioneren van dit controlemechanisme stelde de Steering Group voor om voor beursvennootschappen een flankerende transparantieverplichting in te voeren op grond waarvan ondernemingen in hun jaarverslag een ‘Operating and Financial Review’ (OFR) zouden moeten opnemen.18 In de OFR zou de board van de betreffende onderneming jaarlijks onder meer een beschrijving van de verhouding met de werknemers en zakenrelaties en de impact van de activiteiten van de onderneming op het milieu en op de maatschappij moeten geven. In zaken van publiek belang zou de overheid bovendien aanwijzingen aan ondernemingen kunnen geven om de OFR met bepaalde gegevens aan te vullen indien de oorspronkelijke OFR niet afdoende zou worden geacht. De strekking van de OFR was om enerzijds ondernemingen de markt over stakeholder-aangelegenheden te laten informeren en anderzijds om via het proces van verplichte openbaarmaking ook de aandacht van de board nadrukkelijk op deze aangelegenheden te vestigen.19 Uiteindelijk heeft de Labour regering (in de derde termijn van Blair) in 2005 besloten om niet tot invoering van een wettelijk verplichte OFR over te gaan.

Met de hierboven beschreven voorstellen voor de inbedding van stakeholdersbelangen in het Britse ondernemingsrecht bleef de Steering Group dicht bij de historisch gegroeide structuur van de Britse maatschappij in het algemeen en de Britse kapitaalvennootschap in het bijzonder. Dat de Steering Group bijvoorbeeld niet tot een aanbeveling voor een model van werknemersvertegenwoordiging in het bestel van corporate governance kwam is gelet op de traditioneel antagonistische systeem van arbeidsverhoudingen in het Verenigd Koninkrijk niet onlogisch.21 Door in plaats daarvan met betrekking tot stakeholders een combinatie van een ondergeschikte taakopdracht voor directors en een verantwoordingsplicht in de OFR in de context van het bestaande systeem van verantwoording en controle door aandeelhouders voor te stellen, stuurde de Steering Group in wezen aan op een marktoplossing binnen de bestaande kaders van het rechtssysteem. Daarmee pleitte de Steering Group voor een systeem van gedragsnormen en verantwoordingsplichten dat een zekere gelijkenis met het mechanisme van de UK Combined Code voor normen van goed ondernemingsbestuur vertoonde. Door het besluit van de Labour-regering om de eerste twee pijlers van het voorstel van de Steering Group in te voeren maar om af te zien van de invoering van de OFR werd evenwel een informatiecomponent die mede richting had moeten geven aan deze marktoplossing uit het systeem gehaald. Het is de vraag in hoeverre de effectiviteit van het door de Steering Group voorziene regeling die uiteindelijk in section 172 CA 2006 is geïmplementeerd hiermee is ondergraven.

Ook op het punt van de Combined Code en de Takeover Code zou de Labour- regering de bestaande structuren intact laten. Zo kwam een door de regering geïnitieerde review van de Combined Code door Higgs in januari 2003 tot de conclusie dat de keuze van de Cadbury Committee om gedragsnormen voor goed ondernemingsbestuur via een code voor te schrijven in plaats van via wetgeving nog altijd de juiste was.22 Daarnaast zette de Britse regering er bij de onderhandelingen op Europees niveau over de nieuwe Overnamerichtlijn nadrukkelijk op in dat de flexibele wijze van functioneren van het Takeover Panel behouden zou kunnen blijven.23 Dit werd uiteindelijk bereikt door het Takeover Panel in section 942 CA 2006 aan te wijzen als de bevoegde autoriteit in het kader van de in de CA 2006 geïmplementeerde regels uit de Overnamerichtlijn. Tot slot werd ook bij de implementatie van Europese richtlijnen op het gebied van het financieel toezicht zoveel mogelijk gekozen voor inpassing binnen bestaande structuren. Zo werd in 2000 met de Financial Services and Markets Act (FSMA) de bevoegdheid tot het vaststellen van de Listing Rules overgeheveld van de London Stock Exchange naar de FSA. De FSA was ook het verantwoordelijke orgaan voor het uitoefenen van toezichtstaken op het gebied van prudentieel toezicht. Wat de institutionele vormgeving en inbedding betreft was FSA een zelfstandig bestuursorgaan en zij werd via boetes en verplichte bijdragen geheel uit private middelen gefinancierd. De bestuurders van de FSA werden benoemd en ontslagen door het Ministerie van Financiën, waarbij een belangrijk deel van de bestuurders uit de praktijk werd gerekruteerd en er – zeker op stafniveau – sprake was van een ‘revolving door’ effect tussen de FSA en het bedrijfsleven.24 De FSMA bevatte uitgebreide delegatiebepalingen op grond waarvan de FSA bevoegd was om zelf regelgeving op uiteenlopende terreinen vast te stellen.25 Met deze concentratie van toezichtstaken en gedelegeerde regelgevingsbevoegdheden bij een toezichthouder die qua institutionele opmaak en personele bezetting relatief nauw verbonden was met de sector op wie zij toezicht hield kon de traditie van regulering en handhaving in eigen kring in zekere zin worden voortgezet.

Het vasthouden aan het concept van ‘shareholder control’ in het bestel van corporate governance betekende dat aandeelhouders van Britse beursgenoteerde ondernemingen in normatief opzicht een sleutelrol hadden te vervullen. De aandeelhouders dienden immers controle uit te oefenen op de wijze waarop de directors invulling gaven aan hun fiduciary duties, ook wat betreft de in section 172 CA 2006 voorgeschreven omgang met de belangen van andere stakeholders. Ook was het aan de aandeelhouders om de directors via hun controlebevoegdheden af te rekenen op de gegeven verantwoording over de naleving van de Code. Tot slot hadden aandeelhouders op grond van de Takeover Code nog altijd de alles beslissende zeggenschap over de uitkomst van overnamepogingen rond Britse beursvennootschappen. In zoverre was het functioneren van het Britse model van corporate governance in belangrijke mate afhankelijk van het functioneren van de aandeelhouders van Britse beursondernemingen. Vanwege hun prominente positie in het aandeelhoudersbestand van Britse beursondernemingen, lag het voor de hand dat in het bijzonder de Britse institutionele beleggers op dit functioneren zouden worden aangesproken.

De rol van Britse institutionele beleggers in het bestel van corporate governance van Britse beursondernemingen kwam onder meer aan bod in het rapport Institutional Investment in the United Kingdom: A Review, dat in 2001 in opdracht van Minister van Financiën Brown door Myners werd opgesteld.26 Myners concludeerde in zijn rapport dat dat institutionele beleggers nog te weinig deden aan actief ‘engagement’ met de beursondernemingen waarin zij belegden en dat zij daarmee de belangen van hun eigen achterban (bijvoorbeeld pensioengerechtigden bij pensioenfondsen) tekort deden.27 Als oplossing voor het gebrek aan engagement door institutionele beleggers stelde Myners voor om pensioenfondsen bij wijze van code28 voor te houden om naar Amerikaans voorbeeld de verplichting tot actief aandeelhouderschap in beheersmandaten op te nemen.29 Ook de Steering Group benadrukte in haar eindrapport van de Company Law Review uit juli 2001 nog eens de centrale functie van institutionele beleggers in het bestel van governance. Actief aandeelhouderschap was volgens de Steering Group niet alleen van belang voor de institutionele beleggers zelf, maar was ook “a matter of corporate governance, impinging on the properly disciplined and competitive management of British business and industry.”30 In de jaren na het Myners Report was daadwerkelijk sprake van een toename van activisme vanuit aandeelhouders.31 Dit activisme werd voornamelijk gedreven vanuit gespecialiseerde fondsen van Britse pensioenbeheerders.32

Alles overziende was het Britse systeem van corporate governance in de jaren na de eeuwwisseling een model waar vanuit andere landen overwegend met bewondering naar werd gekeken. Zeker op het punt van de Cadbury Code mocht het Britse recht zich in het buitenland op bijzondere belangstelling verheugen.33 Ook het werk van de Steering Group in de Company Law Review werd internationaal uitgedragen, bijvoorbeeld via de publicaties in Nederland van Rickford34 en de participatie van Davies in het internationale ‘Anatomy of Corporate Law’ project.35 Ook de Britse financiële markten werden in internationaal verband als een succesverhaal gezien. De Londense beurs was mede vanwege het bieden van een aantrekkelijk regime onder de Listing Rules zeer succesvol in het binnenhalen van nieuwe beursnoteringen uit het binnenland en buitenland, ook voor kleinere ondernemingen via de aparte ‘Alternativ analysis, these codes have done their job. I believe it should be possible to apply a parallel approach to pension funds and other institutional investors, and that such an approach could be a proportionate response to the problems the review describes.” Zie Myners Report 2001, voorwoord p. 2-3.

Investment Market’ (AIM).36 De FSA kreeg als toezichthouder waardering vanuit het internationale bedrijfsleven vanwege haar toegankelijkheid, haar mate van responsiviteit ten aanzien van de behoeften van marktpartijen en haar “measured, non-enforcement approach to ensuring compliance.”37 De FSA was als ‘moderne’ toezichthouder primair op marktoplossingen georiënteerd.38 In de jaren vlak voor de financiële crisis zag het ernaar uit dat dit toezichtsmodel op korte termijn ook in andere landen navolging zou vinden. Zodoende was het beeld dat het Verenigd Koninkrijk de internationale – of in ieder geval de Europese – concurrentieslag als vestigingsplaats voor beursgenoteerde ondernemingen zou gaan winnen, zo niet al had gewonnen.