12.2.6.1 Wijziging achteraf van de juridische kwalificatie (‘aard’-aspect)

De inspecteur kan zonder schending van de mededelingsplicht een boete wegens opzet aankondigen, maar die kwalificatie bij de feitelijke oplegging van de boete in grove schuld wijzigen, ook al deelt hij die gewijzigde kwalificatie pas later aan de boeteling mede.1 Evenals Feteris verwacht ik dat ook een omgekeerde wijziging, van grove schuld in opzet, door de Hoge Raad zal worden geaccepteerd.2 De Hoge Raad heeft ook het subsidiair stellen van grove schuld goedgekeurd, zelfs als dat pas in het verweerschrift plaatsvindt.3 Of de inspecteur een dergelijke aanvulling ook nog voor het eerst in hoger beroep kan doen,4 of zijn standpunt (na cassatie) in een verwijzingsprocedure nog kan wijzigen,5 is niet zeker. Nu de Hoge Raad een wijziging van de kwalificatie in de beroepsfase heeft goedgekeurd, verwacht ik niet dat een wijziging in de bezwaarfase op principiële bezwaren zal stuiten.6

De kern van de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt is dat de aanpassing van louter het juridische etiket door de beugel kan. De boeteling kan de gewijzigde kwalificatie namelijk nog in bezwaar en beroep bestrijden. Dat laat onverlet dat wel tijdig kenbaar moet zijn gemaakt welke feitelijke gedraging de boeteling wordt verweten (dit betreft de reden van de beschuldiging7). Die medegedeelde feitelijkheden moeten bovendien voldoende aanknopingspunten bevatten voor de gewijzigde kwalificatie.8 Als de inspecteur in eerste instantie is uitgegaan van grove schuld, maar die kwalificatie later wijzigt in opzet, lijkt dat minder voor de hand liggend. Zijn feitenonderzoek zal dan immers niet gericht zijn geweest op de specifiek voor het doleuze opzetverwijt vereiste aspecten willens en wetens, maar veeleer op de culpoze aspecten van het grove schuld-verwijt (de slordigheid of onachtzaamheid).9 Omgekeerd zal, als de betreffende feiten slechts kunnen leiden tot de kwalificatie opzet, een boete wegens grove schuld doorgaans van de baan zijn.10 De ratio van de mededelingsplicht – het tijdig vernemen van het gemaakte verwijt met het oog op het kunnen voorbereiden een adequate verdediging – wordt dan immers gefrustreerd.

De Hoge Raad bekijkt het mededelingsvereiste in dit kader (wél11) in het licht van de overkoepelende waarborg van de fair hearing en van de verdedigingsrechten.12 De mededelingsplicht wordt pas geschonden als de toegang tot de rechter wordt belemmerd13 of als de boeteling zodanig in zijn verdediging wordt geschaad dat geen sprake meer is van een ‘fair trial’.

De opvatting van de Hoge Raad is naar mijn mening in lijn met de opvatting van het EHRM, aangezien het EHRM heeft erkend dat de nationale rechter in beginsel juridisch mag herkwalificeren.14 Wel heeft het EHRM daarbij een buitengrens aangegeven, die erop neer komt dat de verdachte zich moet kunnen verweren tegen de gewijzigde juridische kwalificatie. In de zaak Pélissier en Sassi waren de feiten door de rechter in hoger beroep juridisch geherkwalificeerd tot een ander strafbaar feit. De mededeling van dat andere strafbare feit vond pas plaats in het veroordelend vonnis, zonder dat de verdachten de kans hadden gehad om zich over de nieuwe verdenking uit te spreken. De aan de beschuldiging ten grondslag liggende feitelijkheden waren niettemin gelijk gebleven. In termen van het EVRM: de reden van de beschuldiging bleef hetzelfde, maar de aard werd plotseling en onverwacht gewijzigd. Onder die omstandigheden achtte het EHRM ook het wijzigen van de juridische kwalificatie ontoelaatbaar en in strijd met art. 6 lid 3 EVRM.15 Omdat de Hoge Raad in zijn jurisprudentie toetst of de boeteling door de gewijzigde kwalificatie in zijn verdediging is geschaad, verwacht ik niet dat de Hoge Raad in vergelijkbare omstandigheden tot een andere beslissing zou komen.

De slotsom is dat het enkel wijzigen van de verweten schuldgradatie niet leidt tot schending van de mededelingsplicht, mits de boeteling daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad.

De hiervoor behandelde jurisprudentie van de Hoge Raad wijst er niet op dat de aanpassing van de aard achteraf louter de schuldgradatie zou mogen betreffen. Ook een wijziging van alleen de juridische kwalificatie van het kale beboetbare feit is daarom naar verwachting toegestaan.16 Het gaat ook hierbij (net als bij opzet of grove schuld) louter om het juridische etiket: welk element van de delictsomschrijving levert de feitelijke gedraging precies op? Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie dat de inspecteur de boeteling in eerste instantie verwijt de aangifte onjuist te hebben gedaan, maar dat later vervangt door onvolledig.17 Ook in deze gevallen geldt naar mijn mening dat de oorspronkelijk medegedeelde feitelijkheden voldoende aanknopingspunten moeten bevatten voor de nieuwe kwalificatie,18 en dat de boeteling naar behoren moet kunnen reageren op de gewijzigde kwalificatie.

Het voorgaande geldt naar mijn inschatting evenzeer voor een wijziging van de kwaliteit. Als de inspecteur na de oplegging van de boete (al dan niet subsidiair) een ander standpunt inneemt over de toepasselijke deelnemings- of daderschapsvorm, hoeft dat geen problemen op te leveren. Het moet dan louter om een wijziging van de juridische kwalificatie van de hoedanigheid van de boeteling gaan, terwijl de boeteling door die wijziging niet in zijn verdediging wordt geschaad. Te denken valt aan een boete die aanvankelijk alleen wegens medeplegen is opgelegd, maar ter zake waarvan de inspecteur later (subsidiair) stelt dat de boeteling als feitelijk leidinggever moet worden aangemerkt.19

Wel teken ik hierbij opnieuw aan dat de aanvankelijk medegedeelde feitelijke grondslag ook de later gewijzigde kwalificatie moet kunnen dragen. Net als bij een wijziging achteraf van de schuldgradatie is dat naar mijn mening niet vanzelfsprekend.20