2.9.2 De (vooralsnog) weinig sturende rol van het HvJ

78. De aard en systematiek van de norm zijn nog niet toegelicht door het HvJ, waardoor het minimumbeschermingsniveau niet vaststaat.1 In het verleden heeft het HvJ niet nagelaten open normen in Europese richtlijnen nader te concretiseren: de misleidingsnorm is in de vrijverkeer-rechtspraak veelvuldig uitgelegd.2 Uit de Nissan-zaak met betrekking tot deze norm kan worden opgemaakt dat een minimum open norm geen vrijbrief is om de lat voor de consument heel laag te leggen (par. 7.3.5).3 Deze ligt zo laag als de criteria ter invulling van de norm (i.c. het effectcriterium inclusief de referentieconsument), zoals uitgelegd door het HvJ, dat toestaan. De Franse rechter had een reclame misleidend geacht zonder het effect hiervan na te gaan. Volgens het Hof was deze te beschermende uitleg van de criteria bij de misleidingsnorm niet geoorloofd.

Naar analogie met de Nissan-uitspraak zou een toepassing van de open norm waarbij voorbij wordt gegaan aan omstandigheden die wijzen op procedurele eerlijkheid of waarbij de verstoringstoets procedureel wordt opgevat, mogelijk door het Hof als te laagdrempelig kunnen worden beschouwd. Door de onduidelijkheid omtrent de aard van en de onderlinge verhouding tussen de criteria uit art. 3 lid 1 richtlijn en het gebrek aan sturende rechtspraak van het Hof kan vooralsnog niet worden bepaald wat de minimumstandaard is en wat een 'te' strikte uitleg hiervan inhoudt. Ik verwacht niet dat die standaard snel duidelijk wordt, omdat het Hof, na de bal meerdere malen naar de nationale rechter te hebben teruggespeeld, hem niet snel zal terugfluiten.

79. De vraag is gerezen of het HvJ de minimumstandaard eigenlijk wel mag vastleggen. Er bestaat onenigheid over 's Hofs bevoegdheid om open normen van een autonome uitleg te voorzien, zeker in geval van minimum harmonisatie. De autonome uitleg van een richtlijnnorm ofwel de uitleg door het HvJ van een EUrechtelijke bepaling in het licht van het EU-recht zelf, is de enige juiste uitleg en moet worden vastgesteld los van nationale en andere interpretaties van dezelfde term:4 'rechtsbegrippen in het gemeenschapsrecht (hebben) niet noodzakelijkerwijs dezelfde inhoud als in de verschillende nationale rechtsstelsels' .5

In haar dissertatie geeft Scheibeler een aantal criteria aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een autonome interpretatie van een Europees begrip voor de hand ligt.6 Dat is onder meer het geval wanneer het begrip gedetailleerd en duidelijk is, deel uitmaakt van een verordening en onderwerp is van politieke consensus. Het begrip moet kortom symbool staan voor een verregaande mate van integratie.7 Een open norm uit een minimum richtlijn geeft volgens deze criteria niet meteen aanleiding tot autonome interpretatie. Open normen geven nationale lidstaten een grotere beoordelingsvrijheid bij de toepassing en perken volgens Roth de autonome uitlegbevoegdheid van het Hof in.8 Het gebruik van open normen kan worden beschouwd als een toepassing van het subsidiariteitsbeginsel. Roth dicht het Hof echter wel de taak toe 'to sketch the outlines of general clauses in private law directives and to explain the guiding principles which the Member States have to observe when putting the general clause in more concrete form, .9

Andere auteurs zien daarentegen geen enkele beperking en stellen dat een open norm niet bedoeld is 'to limit the influence of EC law on national legal systems' .10 De autonome interpretatie door het Hof van het begrip 'schade' in de zaak Leitner ondersteunt deze zienswijze.11 Het is vanuit de harmonisatie-gedachte niet meer dan logisch dat het HvJ zich over de aard en de structuur van de oneerlijkheidstoets buigt.12 Harmonisatie in de praktijk komt alleen tot stand als de aard en de systematiek van open normen in de gehele EU eenvormig en autonoom door het Hof worden uitgelegd.13 Wanneer nationale rechters de in het nationale recht omgezette norm vervolgens uitleggen conform de richtlijn, verschaft de autonome uitleg hen sturing. Het Hof dient autonoom vast te stellen wat als minimumstandaard moet gelden zonder de toets in een concreet geval toe te passen (dit laatste is wat het Hof in Hofstetter en Pannon terecht weigerde te doen).14 Dat open normen autonoom worden uitgelegd vraagt volgens bepaalde auteurs om hun letterlijke omzetting.15

80. De autonome uitleg van de open oneerlijkheidsnorm kan volgens mij niet anders dan op de door Roth geschetste manier plaatsvinden. Het is echter niet, zoals Roth stelt, een bevoegdheidskwestie maar eerder een praktische consequentie van de openheid van de norm. Er zijn natuurlijke grenzen aan de autonome interpretatie van open normen. Het HvJ moet, om de toepassing van de norm in een bijzonder geval te voorkomen, volstaan met het verschaffen van gezichtspunten en het verduidelijken van de aard en systematiek van de toets.

Met het oog op de harmonisatie zou het HvJ meer duidelijkheid moeten verschaffen over de inhoud en systematiek van de norm. Een nadere objectivering van de norm, waarbij wordt uitgegaan van een 'onwetende en onbemiddelde' consument (vgl. par. 2.7.3) heeft in het licht van de beschermingsdoelstelling van de richtlijn duidelijk voordelen. Ook de harmonisatie is gebaat bij de formulering van ideaaltypische gezichtspunten ten behoeve van de toetsing aan de norm. Het Hof heeft zich al enigszins gewaagd aan een dergelijke exercitie (Océano) door bij de toetsing van een forumkeuzebeding de mogelijk grote afstand tussen consument en rechter en het daaruit voortvloeiende kostennadeel zonder meer aan te nemen.

De vraag is echter waartoe het Hof daadwerkelijk in staat is. De verbintenissenrechtelijke aard van de norm vormt een complicerende factor.16 De oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB is het resultaat van een complex compromis op een sterk nationaal bepaald terrein — het contractenrecht — en vergelijkbare concepten ontbreken in het EU-recht.17 Uit Hofstetter blijkt dat het Hof zichzelf niet als een forum beschouwt, dat bekend is met het civiele recht, zijn methodologie en de werking van de verschillende (nationale) markten. Het Hof lijkt bij deze norm op een expertiseprobleem te stuiten.18 Vraag is, in dit opzicht, of het Hof bereid zal zijn om van de DCFR gebruik te maken en of het een bruikbaar instrument vormt.

81. De vraag is ook waartoe het Hof daadwerkelijk bereid is, als het aankomt op de vaststelling van de minimumstandaard.19 In de Pannon-zaak informeerde de Hongaarse rechter in zijn derde prejudiciële vraag naar de 'factoren' die hij bij de toetsing van een forumkeuzebeding in aanmerking moest nemen. Deze gezichtspunten waren echter al bekend uit het Océano-arrest. Opvallend is dat in laatstgenoemd arrest het Hof ook een oordeel velde over het beding en dit in Pannon niet langer doet. Pannon vormt, door deze 'overbodige' vraag, een stapje terug in termen van rechtszekerheid en sturing: de doorslaggevendheid van bepaalde gezichtspunten (geen tegenprestatie, afstand) wordt niet langer aangenomen. Het Hof ziet af van de formulering van voorgestructureerde afwegingen en van `de eerder voorbehouden ruimte, om in uitzonderingsgevallen zelf te bepalen dat een beding oneerlijk is' .20 Het HvJ wijst in de arresten Hofstetter, Mostaza Claro en Pannon steeds nadrukkelijk op het bijzondere en eenmalige karakter van zijn concretisering van de norm in de Océano-zaak. De vragen van een Slowaakse rechter ten aanzien van de toepassing van de open norm op een boeterentebeding in een kredietovereenkomst zijn in een beschikking beantwoord (omdat deze antwoorden al uit de bestaande rechtspraak konden worden afgeleid). Dit wijst erop dat het HvJ zich niet zal uitspreken over concrete bedingen, ook niet in algemene bewoordingen, door, zoals in Océano, geobjectiveerde gezichtspunten aan te reiken.21 Het is, vanuit het perspectief van de harmonisatie, spijtig dat de vraag of het beding inzake de kostprijs als oneerlijk kon worden aangemerkt op grond dat het onvoldoende transparant en begrijpelijk was, niet in algemene zin is beantwoord (par. 2.3.3 en 2.5.4).