6.4.1 Aansprakelijkheid als straf

De gevolgen van een overtreding van het naamvoeringsverbod of het bestuursverbod door de commanditaire vennoot zijn niet bepaald mild. Lange tijd bracht de hoofdelijke verbondenheid die hem ten deel viel met zich dat de commanditaire vennoot:

De aansprakelijkheidsregeling voor de commanditaire vennoot werd, mede vanwege voornoemde verstrekkende gevolgen, bekritiseerd en onder meer als rigoureus,4 streng,5 draconisch6 en (uitzonderlijk) zwaar7 in de literatuur verwenst. Volgens Maeijer behelst artikel 21 WvK een uitwerking van het beginsel dat de derde die te goeder trouw afgaat op een gewekte en toerekenbare schijn, beschermd dient te worden.8 Die opvatting laat zich maar moeilijk rijmen met de irrelevantie van de wetenschap van de derde over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot, zoals die door de Hoge Raad werd uitgesproken.9 Dit oordeel van de Hoge Raad past echter goed bij de opvatting dat de bepaling tevens geldt als een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat de in artikel 20 WvK opgenomen verboden worden overtreden. Artikel 21 WvK werd dan ook als een strafbepaling getypeerd.10

In het arrest Sleephelling Maatschappij Scheveningen/Buis werd dit straf-karakter van de bepaling uitgelicht. In deze procedure betoogde Sleephelling Maatschappij Scheveningen (‘SMS’) dat een commanditaire vennoot, Buis, vanwege een overtreding van artikel 20 lid 1 WvK jegens haar aansprakelijk was: zijn naam maakte in verschillende documenten deel uit van de firmanaam. Buis verweerde zich onder meer met de stelling niet te weten hoe zijn naam in die documenten terecht was gekomen. A-G Haak memoreert in zijn conclusie de strekking van de verboden en de daarop gestelde sanctie, zoals hiervoor reeds aan de orde gesteld: ‘enerzijds ter voorkoming, dat de commanditaire vennoot, gedekt door zijn beperkte aansprakelijkheid, ten name van de vennootschap onbeperkt aan het handelsverkeer zou gaan deelnemen (…), anderzijds ter voorkoming, dat derden in de waan zouden worden gebracht dat de commanditaire vennoot de beherende vennoot zou zijn’.11 Vervolgens stelt hij vast dat het naamvoeringsverbod berust op derdenbescherming. Dat brengt hem tot de vraag in welke omstandigheden de jegens derden gewekte schijn over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot aan deze moet worden toegerekend.12 Gedoeld wordt op het leerstuk van toerekenbare schijn bij vertegenwoordiging. Destijds berustte toerekening in deze zin (uitsluitend) op het toedoenbeginsel: of en in hoeverre is jegens de derde door verklaringen en gedragingen van de vertegenwoordigde de schijn van bevoegdheid gewekt?13 Dat beginsel ligt volgens Haak ook ten grondslag aan artikel 21 WvK. Uit de redactie van de bepaling, het feit dat de commanditaire vennoot de in artikel 20 WvK gestelde verboden moet hebben overtreden, leidt hij af dat de commanditaire vennoot ten minste moet weten dat zijn naam in de firmanaam wordt gebruikt. De vergaande aansprakelijkheid die artikel 21 WvK bewerkstelligt, is voor de A-G reden om deze niet te snel aan te nemen. Hij acht de commanditaire vennoot die zich niet verzet tegen het gebruik van zijn naam in de firmanaam niettemin evenzeer aansprakelijk als de commanditaire vennoot die met een dergelijk gebruik instemt.14 De artikelen 20 en 21 WvK hebben naar zijn opvatting betrekking op een verwijtbaar doen of nalaten van de commanditaire vennoot dat resulteert in een strafaansprakelijkheid.15 De Hoge Raad volgt de A-G in zijn betoog en legt voornoemd toedoenbeginsel eveneens aan de basis van artikel 21 WvK.16 De bepaling behelst een straf voor het geval dat de commanditaire vennoot op een van de in artikel 20 WvK verboden wijzen een onduidelijkheid laat bestaan over zijn rechtspositie – in de zin van volledig of beperkt aansprakelijk – in de vennootschap, aldus de Hoge Raad. Dáárom is van een overtreding slechts sprake als de commanditaire vennoot een verwijt kan worden gemaakt van de schending van de in artikel 20 WvK neergelegde verboden. Voor wat betreft het naamvoeringsverbod voegt de Hoge Raad daar nog aan toe dat een verwijt ten minste vereist dat de commanditaire vennoot op de hoogte was of had behoren te zijn van het gebruik van zijn naam in de firmanaam.

Gek genoeg blijkt uit de door Haak besproken wetsgeschiedenis niets van het ‘straf’-karakter van de bepaling. Zijn verwijzingen naar de conclusies van A-G Berger, onder meer bij het Romano-arrest, bieden daarvoor evenmin steun. Berger stelt over artikel 21 WvK: ‘Zij immers is een strafbepaling, gericht tegen de commanditaire vennoot (…)’, maar legt daaraan geen argumenten ten grondslag.17 Bij Tervoort lezen we dat dit karakter reeds vanaf de invoering van de bepaling in de literatuur aan haar werd toegedicht18 en vervolgens is dat kennelijk als het ware blijven plakken.19 Het zou gaan om een straf die is gericht op generale preventie, namelijk om te voorkomen dat de commanditaire vennoot de verboden van artikel 20 WvK overtreedt.20 Dat een wetsartikel aan bepaalde gedragingen een sanctie verbindt, maakt het mijns inziens nog geen strafbepaling. Iets anders is dat van het verbinden van aansprakelijkheid aan bepaalde gedragingen een preventieve werking uitgaat. Eén van de functies van ons aansprakelijkheidsrecht is immers de voorkoming van schade(-veroorzakend handelen) en als zodanig dus gedragsnormering.21 Dat maakt ons aansprakelijkheidsrecht evenwel niet tot een strafexpeditie. Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat artikel 21 WvK als strafbepaling moet worden beschouwd en evenmin om aan die kwalificatie zeer verstrekkende gevolgen te verbinden voor wat betreft de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot.22 Echter, zelfs als artikel 21 WvK als zodanig moet worden beschouwd – de Hoge Raad houdt eraan vast23 – dan is daarin geen grondslag gelegen om de bepaling bijzonder streng te interpreteren. De beoogde preventieve werking komt bij een meer genuanceerde uitleg van artikel 21 WvK mijns inziens niet in het geding. Zoals hierna nog zal blijken heeft ook de Hoge Raad dat ingezien.

Overigens is het maar de vraag in hoeverre van artikel 21 WvK daadwerkelijk een preventieve werking uitgaat, ongeacht de reikwijdte van haar gevolgen. Artikel 20 lid 3 WvK staat er namelijk aan in de weg dat het de commanditaire vennoot veel (financiële) pijn zal doen als hij vanwege zijn ontstane externe aansprakelijkheid door derden worden aangesproken tot voldoening van vennootschapsschulden. Zijn interne draagplicht blijft immers beperkt tot het bedrag van zijn inbreng. Heeft de commanditaire vennoot een vennootschapsschuld voldaan, dan kan hij regres nemen op het vennootschapsvermogen en zijn medevennoten. Uiteraard voor zover hij aan zijn verplichting tot inbreng heeft voldaan.24 Let wel, verbintenissen die de commanditaire vennoot zelf is aangegaan, vormen in beginsel geen vennootschapsschuld en komen hiervoor dus niet in aanmerking. In geval van een solvente CV en solvente medevennoten heeft de commanditaire vennoot dan maar weinig te vrezen en wordt afbreuk gedaan aan vorenbedoelde preventieve werking. De regeling past evenwel bij de hiervoor beschreven achtergrond, nu in de misbruiksituaties waarop artikel 20 en 21 WvK zijn toegespitst de commanditaire vennoot gebruikmaakt van onvermogende stromannen, die in de regel feitelijk insolvent moeten zijn om als zodanig te kunnen worden ingezet. Vanuit dat perspectief zou de commanditaire vennoot geen regres kunnen nemen op zijn medevennoten, omdat hij deze zorgvuldig heeft uitgekozen op basis van hun financiële onvermogen. Ik zie hierin dan vooral ook een bevestiging van de opvatting dat artikel 20 en 21 WvK als antimisbruikbepalingen moeten worden geduid. Het regresrecht van de commanditaire vennoot dient mijns inziens wel nog te worden afgezet tegen een mogelijke vordering van de CV wegens een toerekenbare tekortkoming van de commanditaire vennoot in de nakoming van de vennootschapsovereenkomst. Een dergelijke vordering wordt door de andere vennoten ingesteld.25 Een schending van de in artikel 20 WvK genoemde verboden kan meebrengen dat de commanditaire vennoot in de interne verhoudingen toerekenbaar tekortschiet.26 Leidt de CV daardoor schade, dan kunnen de overige vennoten deze schade op de commanditaire vennoot verhalen. Het betreft hier een vordering van de CV. Indien de commanditaire vennoot regres wil nemen op het vennootschapsvermogen voor vennootschapsschulden die hij wegens zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 21 WvK aan derden heeft voldaan, kan mijns inziens namens de CV een beroep op verrekening worden gedaan.

Terug naar de verwijtbaarheid. Van belang is dat dit vereiste door ons hoogste rechtscollege in verband wordt gebracht met het aan artikel 21 WvK toegedichte punitief karakter. Uit het hiervoor besproken arrest blijkt dat de Hoge Raad dit vereiste afleidt uit de omstandigheid dat artikel 21 WvK spreekt van een overtreding, hetgeen mijns inziens doelt op een actieve gedraging van de commanditaire vennoot.27 Er moet dan ook sprake zijn van een aan de commanditaire vennoot toerekenbare, persoonlijke normschending.28 Volgens Maeijer en Van Olffen is hiermee ‘ongetwijfeld een bewuste overtreding bedoeld’, waarvan bij een overtreding van het bestuursverbod veelal sprake zal zijn.29 Hoewel daaruit naar mijn mening niet logischerwijs volgt dat dus sprake moet zijn van verwijtbaarheid aan de zijde van de commanditaire vennoot, zoals hiervoor bleek liet de Hoge Raad zich op dit punt duidelijk inspireren door de overweging van de A-G, is daarin wel de reden gelegen voor het stellen van dit vereiste. Over de strekking van deze verwijtbaarheid bestaat evenzeer onduidelijkheid.30

Het punitief karakter indachtig, acht ik een vergelijking met de strafrechtelijke verwijtbaarheid passend. Om tot een veroordeling te komen, dient een strafrechter ingevolge artikel 350 Sv onder meer de strafbaarheid van de dader te toetsen. Als onderdeel daarvan wordt beoordeeld of er sprake is van schulduitsluitingsgronden die de strafbaarheid van de desbetreffende dader kunnen wegnemen. In dit verband moet schuld worden opgevat in de zin van verwijtbaarheid van de dader.31 Verwijtbaarheid vormt één van de twee aspecten van het normatieve gehalte van het strafrechtelijke begrip culpa,32 een tekortschieten in welk verband de inspanningen van de dader worden vergeleken met wat nodig was in een bepaalde situatie.33 Het andere aspect van de culpa is vermijdbaarheid. Dit laatste kan worden getypeerd als een schending van een zorgplicht die voortvloeit uit een naar algemene menselijke maatstaven te meten voorzienbaarheid. De verwijtbaarheid komt pas om de hoek kijken, nadat een wegens voorzienbare gevaren aanwezige zorgplicht is geschonden. Alsdan moet ook eerst worden vastgesteld dat de betrokkene in staat was om anders te handelen dan dat hij heeft gedaan, vóórdat in strafrechtelijke zin sprake is van schuld. Het element verwijtbaarheid schuilt in deze vaststelling.34 De culpa waarvan verwijtbaarheid een onderdeel vormt is een betrekkelijk hoge maatstaf: het moet gaan om een aanmerkelijke schuld of grove onachtzaamheid, onvoorzichtigheid of nalatigheid.35 Ook de verwijtbaarheid moet in voldoende mate aanwezig zijn; een geringe verwijtbaarheid is onvoldoende.36 De beoordeling van de aanwezigheid van culpa geschiedt aan de hand van het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.37

Voor wat betreft de positie van de commanditaire vennoot is van belang om op te merken dat de Hoge Raad heeft geoordeeld ‘dat een commanditaire vennoot ervan op de hoogte behoort te zijn dat hij geen daden van beheer mag verrichten’.38 Vorenbedoelde vermijdbaarheid speelt dan ook om twee redenen geen rol: (i) tot een zorgplicht van de commanditaire vennoot hoeft niet te worden geconcludeerd, omdat ingevolge artikel 20 WvK reeds een wettelijke plicht op hem rust en (ii) wij tot uitgangspunt mogen nemen dat de commanditaire vennoot weet wat hij niet mag doen, ongeacht of dat ook zo is. De Hoge Raad objectiveert hier immers. Daarom rest ons slechts vast te stellen of de commanditaire vennoot in staat was om anders te handelen, lees: ofwel optreden tegen het gebruik van zijn naam in de firmanaam, ofwel het zich onthouden van het verrichten van daden van beheer.

Dat brengt mij tot de door Westbroek voorgestane uitleg van het begrip verwijtbaarheid. Hij vraagt zich af of dit begrip zich zo laat uitleggen dat de sanctie van artikel 21 WvK niet in werking treedt, wanneer de overtreding moreel gerechtvaardigd is.39 Hij geeft in dit verband het voorbeeld dat de commanditaire vennoot bij afwezigheid van de beherende vennoot en naar aanleiding van een desastreuze ontwikkeling beheershandelingen verricht, die (mede) in het belang zijn van de schuldeisers.40 Vertaald naar de strafrechtelijke verwijtbaarheid zou deze gedachte aldus kunnen worden verstaan dat het in staat zijn om anders te handelen niet te strikt moet worden geïnterpreteerd. Met andere woorden, bepaalde omstandigheden41 kunnen vergen dat de commanditaire vennoot de verboden van artikel 20 WvK overtreedt – althans, ik denk met name aan het tweede lid – terwijl hem van die overtreding in alle redelijkheid geen voldoende ernstig verwijt42 kan worden gemaakt, zodat toepassing van artikel 21 WvK achterwege dient te blijven.43 In geval van een beoordeling van de aan de commanditaire vennoot gemaakte verwijten, moet hem mijns inziens de gelegenheid worden gegeven om dergelijke, in strafrechtelijke terminologie, schulduitsluitingsgronden aan te voeren. Het is dan aan de commanditaire vennoot om feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het aan zijn adres gemaakte verwijt onvoldoende is om tot aansprakelijkheid in de zin van artikel 21 WvK, met alle gevolgen van dien, te concluderen.44

Vorenbedoelde notie van het ‘anders handelen dan men heeft gedaan’, is ons overigens ook niet vreemd. In het vorige hoofdstuk ben ik onder meer ingegaan op de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen.45 Daar bleek dat de aansprakelijkheid van een moedervennootschap onder meer kan berusten op het verwijt dat zij heeft stilgezeten waar handelen – gelet op haar inzicht in de dochtervennootschap – geboden was en – gelet op haar zeggenschap over de dochtervennootschap – mogelijk was. De mate van inzicht en zeggenschap zijn bepalende factoren om tot een dergelijke doorbraak van aansprakelijkheid te komen. Daaruit spreekt een zekere verwachting, een aan de moeder te stellen eis zo men wil, tot handelen. Zouden wij op basis hiervan niet óók mogen concluderen dat een handelen van de (goed geïnformeerde) commanditaire vennoot in strijd met artikel 20 WvK geoorloofd kan zijn, wanneer hij zich bijvoorbeeld geconfronteerd ziet met een voor schuldeisers van de vennootschap (financieel) gevaarlijke situatie, terwijl van de beherende vennoten geen actie is te verwachten? Ik zou menen dat de commanditaire vennoot in zo’n geval moeilijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn optreden. Steun voor deze opvatting kan mijns inziens ook worden gevonden in het arrest Coutts Holding.46 Waar het de moeder in de hoedanigheid van aandeelhouder (feitelijk) is verboden om bestuurshandelingen te verrichten, kan de mate van haar inzicht en zeggenschap bij de dochter daartoe wel aanleiding geven en alsdan wordt van haar juist bestuurlijk handelen verwacht; zij moet dan ingrijpen. De omstandigheid dat de moeder in deze casus zich wél de belangen van de schuldeisers van haar dochter aantrok, was aanleiding om haar niet aansprakelijk te achten. Zowel het Hof Arnhem47 als A-G Timmerman48 steunen daarbij op de omstandigheid dat het opzetten van een reddingsplan voor een dochter niet al te zeer ontmoedigd dient te worden. Ik zie niet in waarom een dergelijke omstandigheid niet óók ten aanzien van de commanditaire vennoot zou kunnen gelden. De ratio van het bestuursverbod wordt evenmin geweld aangedaan. Roekeloos handelen is niet aan de orde. Integendeel, de behartiging van de belangen van schuldeisers wordt juist beoogd. Bovendien valt thans ook een mouw te passen aan de verwarring die bij schuldeisers kan ontstaan over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot, zou daarvan als sprake zijn: de Hoge Raad aanvaardt inmiddels dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot mede van belang kan zijn of bij derden redelijkerwijs een onjuiste indruk over die hoedanigheid heeft kunnen ontstaan.49 Ter zake kan de commanditaire vennoot mijns inziens open kaart spelen bij het verrichten van de noodzakelijke beheershandelingen. Me dunkt dat een commanditaire vennoot die op zodanige wijze zorgvuldig met de belangen van schuldeisers omspringt de straf van artikel 21 WvK niet verdient.50

Op deze plaats maak ik nog een opmerking over het toedoenbeginsel, dat door de A-G in zijn conclusie bij Sleephelling Maatschappij Scheveningen/Buis aan de dag werd gelegd.51 Dit beginsel dat in verband met de toerekenbare schijn van bevoegdheid wordt gebezigd, vormt nog steeds een uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of bij gebreke aan een (toereikende) volmacht toch sprake kan zijn van gebondenheid van de vertegenwoordigde ingevolge artikel 3:61 lid 2 BW. Deze bepaling strekt tot bescherming van bij derden gewekt vertrouwen.52 Zoals hiervoor aangehaald geldt artikel 21 WvK als een uitwerking van deze vorm van derdenbescherming.53 Zo valt ook de aansluiting bij het toedoenbeginsel te verklaren. Uit artikel 3:61 lid 2 BW volgt dat het vertrouwen van de wederpartij moet zijn gebaseerd op een verklaring of gedraging van de vertegenwoordigde. Voor wat betreft de commanditaire vennoot geldt dat wanneer derden door zijn toedoen erop mogen vertrouwen dat hij een beherend vennoot is – hetgeen moet worden aangenomen als de commanditaire vennoot beheershandelingen verricht – deze derden de commanditaire vennoot als zodanig mogen aanspreken en dus dat de commanditaire vennoot alsdan extern onbeperkt aansprakelijk is, zoals gewone vennoten dat op grond van artikel 18 WvK zijn. Wij zagen hiervoor dat artikel 21 WvK zelfs zo ver gaat dat de commanditaire vennoot ook aansprakelijk is jegens schuldeisers van de vennootschap ten aanzien waarvan hij niet een dergelijke schijn heeft gewekt én ook jegens derden die reeds vennootschapsschuldeisers waren vóórdat artikel 21 WvK succesvol werd ingeroepen. In hoofdstuk 3 kwam aan de orde dat binnen het leerstuk van de toerekenbare schijn ook het risicobeginsel naar voren is getreden.54 Dit beginsel maakt een ruimere toerekening mogelijk dan op basis van enkel het toedoenbeginsel, nu op basis daarvan ook plaats is voor toerekening aan de vertegenwoordigde, wanneer de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de volmachtverlening aan de vertegenwoordiger op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.55 Dit beginsel gaat echter niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon.56 Hoe verhoudt deze rechtspraak zich tot de positie van de commanditaire vennoot? Ik zou menen dat het toedoenbeginsel voor wat betreft de overtreding van artikel 20 WvK nog steeds leidend is. De vereiste verwijtbaarheid ligt daaraan ten grondslag. Zoals gezegd moet sprake zijn van een toerekenbare, persoonlijke normschending. Daarmee verhoudt zich niet dat ook andere omstandigheden dan het handelen van de commanditaire vennoot zelf ertoe kunnen leiden dat, althans mede ten grondslag kunnen liggen aan, het vaststellen van diens aansprakelijkheid. Dat volgt ook uit de in de 2017 door de Hoge Raad in dit verband aangebrachte nuancering dat voor toerekening slechts plaats is als de omstandigheden met de vertegenwoordigde verband houden.57