Rb. Gelderland, 05-03-2014, nr. 876774 \ CV EXPL 13-3994 \ BE \ 340 \ be

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 juli 2013 en de daarin genoemde processtukken

- de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 30 januari 2014.

[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] waren tot 1 januari 2011 op grond van in 1987 en 2000 gesloten arbeidsovereenkomsten in dienst bij Univé Zorg N.V. De arbeidsovereenkomsten waren destijds gesloten met rechtsvoorgangers van Univé Zorg N.V. (nader: Univé)

Met ingang van 1 januari 2011 zijn[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] in dienst gekomen bij VGZ (destijds Vit Organisatie B.V. geheten). Hierbij was sprake van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW.

In de arbeidsovereenkomst van[eisende partij sub 1] uit 1987 is in artikel 7 vermeld dat op die overeenkomst van toepassing is de Cao Ziekenfondsen. Ook is vermeld dat de arbeidsvoorwaarden gelden die zijn overeengekomen met betrokken vakorganisaties en de interim ondernemingsraad. Verder is in die overeenkomst vermeld: “Deze (aanvullende) arbeidsvoorwaarden kunnen, na overleg met de vakorganisaties en/of ondernemingsraad, aangepast worden.”

In de arbeidsovereenkomst [eisende partij sub 2] uit 2000 is vermeld:

“Op de dienstbetrekking is van toepassing de C.A.O. voor Zorgverzekeraars. Bovendien gelden de arbeidsvoorwaarden welke zijn overeengekomen met de betrokken vakorganisaties. De werknemer verklaart een exemplaar van de bedoelde arbeidsregelingen te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan bekend te zijn.”

Ten tijde van bedoelde overgang naar (thans) VGZ werden op de arbeidsovereenkomsten van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] de bepalingen uit de destijds geldende Cao Zorg toegepast. Daarnaast golden de bepalingen uit de Personeelsgids Univé 2008 (versie januari 2008). Deze wordt hierna: de personeelsgids genoemd. In de inleiding op deze personeelsgids is vermeld:

“De CAO voor de Zorgverzekeraars is leidend voor het bepalen van je arbeidsvoorwaarden. De overige arbeidsvoorwaarden vind je in deze Personeelsgids en maken integraal onderdeel uit van je arbeidsovereenkomst.

Jaarlijks worden eventuele wijzigingen in de Personeelsgids met de Centrale Ondernemingsraad afgestemd en naar de werknemers gecommuniceerd. De wijzigingen zijn dan ook op jou van toepassing.”

Par. 2.12 van de personeelsgids heeft betrekking op – onder meer – korting op eigen producten van Univé. Hier is onder meer vermeld dat de werknemer kan deelnemen aan de collectieve motorrijtuigenverzekering die Univé voor haar personeelsleden heeft afgesloten en dat je voor deze verzekering een korting van 20% op de bruto premie krijgt.

Par. 4.3 van de personeelsgids betreft ‘Resultaat Gericht Belonen (RGB)’ De tekst luidt onder meer als volgt: “Je kunt een variabele beloning bovenop je vaste salaris krijgen, als er vooraf vastgestelde doelstellingen worden behaald. RGB kent voor iedere medewerker twee niveaus van doelstellingen:

Voor medewerkers t/m schaal 10 bestaat RGB voor 50% uit doelstellingen op BU/BO niveau en voor de andere 50% uit groepsdoelstellingen (…)

De RGB-beloning is afhankelijk van de mate waarin de doelstellingen op de twee niveaus zijn behaald.”

De hoogte van de beloning voor de salarisschalen 7 tot en met 10 bedraagt maximaal 10% van het jaarsalaris inclusief 13e maand en vakantiegeld per 31 december van het referte jaar. “Bu/BO is gedefinieerd als: “ De Business Unit of het Bedrijfsonderdeel waarbij de medewerker werkzaam is..

VGZ heeft in 2011 met de vakorganisaties De Unie en FNV een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten voor haar werknemers. Deze cao geldt naast (of bovenop) de Cao Zorg. De Cao Zorg is een zogeheten minimum cao. In art. 1.2 van de Cao Zorg is bepaald dat het VGZ niet is toegestaan van de cao af te wijken. De Cao VGZ had een looptijd van 1 januari 2012 tot 31 december 2012.

In art. 1.2 van de Cao Zorg 2012 is bepaald dat de overeenkomst de bestaande arbeidsvoorwaardenregeling waaronder de Personeelsgids Univé Zorg vervangt.

Art. 3.1 van de Cao Zorg 2012 betreft woon-werk openbaar vervoer. Hierin is bepaald dat een medewerker 1e klas met de trein kan reizen en dat de medewerker hiervoor een eigen bijdrage van € 10,- per maand is verschuldigd. Als 2e klas wordt gereisd is geen eigen bijdrage verschuldigd. De eigen bijdrage is voor medewerkers die op 31 december 2012 in dienst waren in 2012 nog niet verschuldigd.

Art. 5.6 van de Cao Zorg bepaalt dat de regeling voor Resultaat Gericht Belonen per 1 januari 2012 vervalt. Ter compensatie wordt aan medewerkers op wie de RGB-regeling van toepassing is afkoopbedragen toegekend zijnde over de jaren 2012 tot en met 2015 respectievelijk 40, 70, 70 en 20% van het maximaal voor de medewerker geldende RGB-percentage op 31 december 2011.

De Cao VGZ 2012 is vervangen door een nieuwe cao (Cao VGZ 2013). Deze nieuwe Cao bevat ten aanzien van de RGB-regeling, de reiskosten en de personeelskorting voor verzekeringen geen wijzigingen. De looptijd van deze cao is van 1 januari 2013 tot 31 december 2013.

[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de door VGZ toegepast Cao VGZ niet van toepassing is op arbeidsvoorwaarden van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] die golden ten tijde van de overname van Univé door VGZ en dat de daarmee samenhangende (rechts)handelingen ten behoeve van eisers teruggedraaid dan wel niet ten uitvoer gebracht moeten worden, en meer in het bijzonder daarbij te bepalen:

- dat de invoering van de eigen bijdrage voor 1e klas reizen per 1 januari 2013 binnen 1 week na het te wijzen vonnis wordt gestaakt en wordt teruggedraaid, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

- dat de RGB-regeling – zoals bedoeld in het lichaam van deze dagvaarding – voor eisers niet per 1 januari 2012 is komen te vervallen en in stand blijft en dat de van toepassing zijnde overgangsregeling binnen 1 week na het te wijzen vonnis wordt gestaakt en wordt teruggedraaid, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom

- dat de aanpassing van de korting van 20% naar 10% op verzekeringen van VGZ voor[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] binnen 1 week na het te wijzen vonnis wordt gestaakt en wordt teruggedraaid, met veroordeling van VGZ tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.

[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] stellen daartoe dat sprake is van een overgang van onderneming ex art. 7: 662 BW en dat de bij Univé op hun arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde rechten en plichten onverkort van toepassing zijn en blijven. Zij zijn geen lid van de vakorganisaties die met VGZ de Cao VGZ hebben gesloten en zij hebben ook niet met deze cao ingestemd. Zij blijven daarom aanspraak behouden op de arbeidsvoorwaarden, ook in later tot stand gekomen opvolgende cao’s, waaraan Univé (of diens rechtsopvolger) na de overgang zal zijn gebonden en als zodanig gerespecteerd dient te worden. Hierbij doen zij een beroep op HvJ 9 maart 2006, JAR 2006/83. Als ongebonden werknemers kunnen zij zich op nawerking van de Cao Zorg beroepen.

Voor wat betreft de door VGZ aangevoerde stelling dat wijziging nodig is teneinde te komen tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden stellen[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] dat harmonisatie van arbeidsvoorwaarden wegens wijzigingen in de juridische structuur en overgang van onderneming niet is toegestaan. De harmonisatie is in wezen een eenzijdige wijzigen waarbij VGZ niet heeft voldaan aan de daarvoor gelden eisen. In ieder geval is geen enkele redelijkheid en billijkheid te beproeven. Een zwaarwichtig belang ontbreekt en inmiddels staat vast dat[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] er met de beoogde harmonisatie financieel zwaar op achteruit gaan.

Subsidiair doen[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] een beroep op de redelijkheid en billijkheid en[eisende partij sub 1] werkgeverschap daar waar de wijzigen met zeer nadelige financiële gevolgen niet in verhouding staan tot de niet om bedrijfseconomische redenen doorgevoerde wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden. Er heeft een onvoldoende belangenafweging plaatsgevonden en er is ook geen redelijk en billijk alternatief voorgesteld. Het financiële nadeel voor[eisende partij sub 1] wegens het afschaffen ban de RGB-regeling bedraagt ongeveer

€ 2.422,- bruto per jaar. Er is weliswaar een afbouwregeling maar vanaf 2016 ontvangt zij geen enkele bonus/vergoeding meer. Het financiële nadeel wegens het terugbrengen van de korting voor de autoverzekering bedraagt € 213,- per jaar. Het financiële nadeel van [eisende partij sub 2] wegens het afschaffen van de RGB-regeling bedraagt € 5.425,-bruto per jaar zijnde 8,8% gemiddeld van het bruto jaarsalaris over de periode van 2002-2012. Er is weliswaar een afbouwregeling maar vanaf 2016 ontvang [eisende partij sub 2] geen enkele vergoeding/bonus meer.

VGZ voert gemotiveerd verweer waarop hierna nader wordt ingegaan.

VGZ heeft in reconventie een vordering ingesteld voor het geval de kantonrechter één van de vorderingen van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] in conventie toewijst. Hierop wordt hierna nog ingegaan.

Het beoordelingskader

Ingevolge de incorporatiebedingen in de arbeidsovereenkomsten van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] is de Cao Zorg daarop van toepassing. De kantonrechter neemt daarbij aan dat de in de overeenkomst met[eisende partij sub 1] genoemde cao is vervangen door de Cao Zorg. Daarbij gold dat de wijzigingen in die Cao Zorg werden gevolgd.

Op grond van beide arbeidsovereenkomsten zijn ook nadere arbeidsvoorwaarden van toepassing op de beide arbeidsovereenkomsten. Deze arbeidsvoorwaarden zijn laatstelijk vastgelegd in de Personeelsgids Univé van januari 2008. Ook hierbij gold dat wijzigingen in die (aanvullende) arbeidsvoorwaarden werden gevolgd. Dit volgt uit de tekst van de beide arbeidsovereenkomsten, zie r.ov. 2.3 en r.ov. 2.4. De desbetreffende passages in die arbeidsovereenkomsten worden door de kantonrechter telkens aangemerkt als een (schriftelijk) eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW. In art. 7:613 BW is bepaald dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomen arbeidsvoorwaarde te wijzigen als hij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

In art. 7:663 BW is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat moment voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem (de vervreemder) en de daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. In dit geval is sprake van een overgang van onderneming per 1 januari 2011 inhoudende dat de onderneming van Univé is overgegaan naar VGZ.

De Cao Zorg is (reeds) gelet op art. 7:663 BW nog steeds van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2]. De vorderingen van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] betreffen echter de arbeidsvoorwaarden in de Personeelsgids Univé. Niet in geschil is dat ook de uit die personeelsgids voortvloeiende rechten (en verplichtingen) van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] van rechtswege zijn overgegaan op VGZ. De vraag is of en zo ja in hoeverre VGZ na die overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] eenzijdig kan wijzigen.

Wijziging van arbeidsvoorwaarden wegens de overgang van onderneming is in beginsel niet toegestaan (zie bijvoorbeeld HvJ 10 februari 1988, NJ 1990, 423 r.o. 17). Ook wijziging van arbeidsvoorwaarden wegens de wens tot harmonisatie onmiddellijk na de overgang van onderneming wordt in beginsel niet toelaatbaar geacht (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003, 297). De doelstelling van art. 7:662 BW e.v. is – gezien in het licht van de daaraan ten grondslag liggende Europese Richtlijn 2001/23 (althans voorganger van die richtlijn, 77/187/EEG) – immers om te verhinderen dat bij een overgang van onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren (HvJ 6 september 2011, JAR 2011, 262 r.o. 75 en 76). Dit wil niet zeggen dat de arbeidsvoorwaarden van de bij de overgang van onderneming betrokken werknemers nimmer gewijzigd kunnen worden. Uit de richtlijn volgt bijvoorbeeld dat de verkrijger arbeidsvoorwaarden uit een cao niet langer hoeft toe te passen op het moment dat de cao afloopt of een andere cao wordt toegepast. In de Nederlandse wetgeving is een dergelijke regel te vinden in art. 14a Wet Cao. Deze bepaling is in casu echter niet van toepassing nu de personeelsgids geen cao in de zin van de Wet Cao is (reeds) omdat deze arbeidsvoorwaarden niet met een vakorganisatie zijn overeengekomen.

In dit geval geldt dat de voormalige werkgeefster van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2], Univé, de arbeidsvoorwaarden eenzijdig kon wijzigen omdat in hun arbeidsovereenkomsten een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen (r.ov .5.3.). Aangezien sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW geldt dat ook VGZ zich mag beroepen op art. 7:613 BW nu het eenzijdig wijzigingsbeding is overgegaan.

De vraag is dan of deze, door art. 7:613 BW sterk beperkte, bevoegdheid tot wijziging van arbeidsvoorwaarden vervalt dan wel nog verder wordt ingeperkt door het in art. 7:663 BW bepaalde.

De kantonrechter is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord (zie ook Hof Amsterdam 27 maart 2012, JAR 2012, 126). Niet valt in te zien dat bij toepassing van het eenzijdig wijzigingsbeding, in het licht van het in art. 7:613 BW bepaalde, afbreuk wordt gedaan aan de doelstellingen van art. 7:662 e.v. BW en de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijn(en).

VGZ kan daarom naar het oordeel van de kantonrechter met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding (ook) tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden komen (hetgeen in het licht van de onder 5.5. genoemde jurisprudentie bij overgang van onderneming in beginsel niet toelaatbaar is), maar daarbij geldt dat VGZ bij die wijzigingen een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] dat door die wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Verder is het zo dat wijziging van arbeidsvoorwaarden onvermijdelijk kan zijn omdat deze door die overgang van onderneming niet meer uitvoerbaar zijn.

Samengevat geldt naar het oordeel van de kantonrechter dat wijziging van de arbeidsvoorwaarden (van de Personeelsgids Univé 2008) van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] mogelijk is – ook wegens economische, technische, organisatorische redenen – mits voldaan is aan de in art. 7:613 BW neergelegde maatstaf (r.ov. 5.2.) dan wel omdat arbeidsvoorwaarden wegens de overgang van onderneming niet meer uitvoerbaar zijn.

De RGB-Regeling

Partijen zijn het er over eens dat de RGB-regeling in de Personeelsgids Univé niet meer kan worden toegepast. De vraag zou dan kunnen zijn of de door VGZ met vakorganisaties overeengekomen afbouw van deze regeling rechtens stand kan houden. De kantonrechter constateert echter dat hij niet aan de beantwoording van die vraag toekomt nu de vordering enkel en dwingend uitgaat van het standpunt dat die RGB-regeling onverkort moet worden uitgevoerd. Dat is niet mogelijk, zo hebben[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] ter comparitie ook erkend. De conclusie is dat de vordering ter zake de RGB-regeling niet toewijsbaar is.

Instemming?

VGZ stelt – subsidiair – dat[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] hebben ingestemd met de wijzigingen doordat zij de betalingen ter zake de afbouw van de RGB-regeling hebben ontvangen en behouden.De kantonrechter verwerpt dit verweer. Allereerst geldt dat deze betalingen zien op de RGB-regeling en niet op de wijziging (i) ter zake het reizen per 1e klas en (ii) de korting op de autoverzekering. Niet valt in te zien hoe ontvangst van die betalingen kan worden beschouwd als instemming met die twee (i en ii) wijzigingen.[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] stellen bovendien dat zij nog recht hebben op (meer) bedragen op grond van de RGB-regeling. Deze bedragen zijn dus, in hun visie, niet zonder recht of titel door VGZ aan hen betaald.

Eigenbijdrage 1e klas reizen en korting autoverzekering

De volgende vraag of is of de wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden betreffende de korting op de autoverzekering en de reiskosten binnen de door 7:613 BW gestelde kaders is gebleven. VGZ kan – het werd hiervoor al genoemd – slechts een beroep doen op het schriftelijk wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomsten met[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] indien hij/zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

VGZ heeft zich ter rechtvaardiging van de wijziging van de arbeidsvoorwaarden allereerst beroepen op het belang bij harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van al haar werknemers. Bij VGZ zijn ongeveer 3000 werknemers in dienst en op ongeveer 80 (of minder) van hen waren de arbeidsvoorwaarden uit de Personeelsgids Univé van toepassing. Voor de overige werknemers golden verschillende andere arbeidsvoorwaarden. De arbeidsvoorwaarden in genoemde Personeelsgids waren gunstiger dat die van VGZ zelf.

VGZ heeft er voorts op gewezen dat voortzetting van de personeelskorting voor autoverzekeringen fiscaal zeer nadelig is. Omdat VGZ zelf – in tegenstelling tot Univé – geen autoverzekeringen verkoopt zou korting op die verzekering als fiscaal belaste beloningscomponent gelden.[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] hebben hier niet op gereageerd, zodat reeds daarom moet worden aangenomen dat dit juist is. Dit blijkt voorts uit het feit dat zij beiden bij de schatting van de omvang van het financiële nadeel, waarover hierna meer, bruto bedragen noemen.

De kantonrechter is van oordeel dat VGZ binnen de door 7:613 BW getrokken grenzen de korting op de autoverzekering kon beperken zoals zij heeft gedaan alsook een eigen bijdrage voor het 1e klas treinreizen kon opleggen. De kantonrechter betrekt daarbij allereerst de genoemde fiscale gevolgen van voortzetting van de kortingsregeling (zie ook Rb. Amsterdam 10 november 2008, LJN BG7868, JAR 2008, 302). Tevens is van belang dat[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] wel stellen dat zij hierdoor € 213,- (bruto) en € 145,- (bruto) nadeel ondervinden, maar dat zij die bedragen niet (voldoende duidelijk) onderbouwen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk dat 10% van de premie gelijk is aan deze bedragen. Voorts is niet duidelijk wat de premies zijn van elders af te sluiten autoverzekeringen voor hen zouden zijn. Het moet er daarom voor worden gehouden dat[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] geen nadeel ondervinden van deze wijziging. Ten overvloede geldt dat de genoemde bedragen relatief beperkt zijn. Dit geldt ook voor de bijdragen van € 120,- per jaar voor het 1e klas treinreizen, welke extra kosten bovendien vermijdbaar zijn door 2e klas te reizen. Daar komt tot slot bij dat de door VGZ – na overleg met vakorganisaties – doorgevoerde verandering van de arbeidsvoorwaarden niet slechts negatief uitpakt voor[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] maar dat daarin ook enkele positieve elementen zijn te vinden zoals een gratis doorlopende reis- en annuleringsverzekering, een hogere korting op de premie van de collectieve aanvullende verzekering (van 10% naar 20%) en een uitbreiding van de dekking van die verzekering.

De slotsom is dat de vorderingen worden afgewezen. De kantonrechter ziet in de aard van dit geschil en de verhoudingen tussen partijen aanleiding de proceskosten te compenseren.

De vordering in reconventie is ingesteld voor het geval de vorderingen in conventie (gedeeltelijk) zouden worden toegewezen. Dat is niet het geval zodat deze reconventionele vordering niet beoordeeld behoeft te worden.

De kantonrechter

wijst de vorderingen van[eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] (in conventie) af;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.