13.5 Mandeligheid

In art. 5:60 treffen wij eenzelfde terminologie als hiervoor onder 13.4 besproken aan. Mandeligheid komt tot stand ingeval tussen de deelgenoten een overeenkomst wordt gesloten bij een tussen hen1 opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers.2 In de akte wordt de bestemmingsovereenkomst belichaamd.3 De terminologie doet vermoeden dat de wetgever de bestemmingsovereenkomst als een zakelijke overeenkomst wil kwalificeren.

Anderzijds moeten wij constateren dat de aard van de bestemmingsovereenkomst anders is dan die van de eerdergenoemde obligatoire en zakelijke overeenkomst.

Ten eerste: anders dan in de overeenkomsten als hiervoor bedoeld zijn de wilsuitingen niet tegengesteld, maar lopen deze parallel. Zij zijn gericht op een gemeenschappelijk doel, te weten het bestemmen van een onroerende zaak tot gemeenschappelijk nut van een aantal erven. In de literatuur wordt voor dit type overeenkomst wel het woord ‘Gesamtakt’ gebruikt.4 De opmerking van Asser/Hartkamp dat in gevallen als de onderhavige niet van een overeenkomst kan worden gesproken laat ik hier terzijde. Ik wijs er alleen op dat daar waar de wetgever spreekt over rechtshandelingen die als ‘Gesamtakt’ kunnen worden aangeduid toch wordt gesproken over overeenkomst (art. 3:178 lid 5) of rechtsverhouding (waaronder begrepen: overeenkomst, art. 3:75 lid 1).

Ten tweede: de inhoud van de overeenkomst (Gesamtakt) bestaat niet uit het scheppen van verbintenissen of het doen overgaan, ontstaan, tenietgaan of wijzigen van zakelijke rechten. Neen, de overeenkomst strekt in eerste instantie ertoe een onroerende zaak te bestemmen tot nut van een aantal erven. Door deze bestemming vast te leggen in een notariële akte en een afschrift van die akte in te schrijven in de desbetreffende registers wordt het karakter van de onroerende zaak en van de onverdeelde aandelen gewijzigd. Vooraleer ik deze overeenkomst nader zal duiden wil ik nog aandacht vragen voor een ander aspect.