3.4 Verkopersleningen

79. Achtergestelde vorderingen worden ook toegepast bij de financiering van overnames in het midden- en kleinbedrijf. Als bij een dergelijke overname de koper de koopprijs niet direct volledig kan voldoen of op een andere manier kan financieren dan wordt de koopprijs soms gedeeltelijk gefinancierd door een lening van de verkoper aan de koper.1 Dat kan bijvoorbeeld doordat de vordering tot betaling van de koopprijs gedeeltelijk wordt omgezet in een vordering uit hoofde van geldlening. Die vordering kan dan bovendien worden achtergesteld bij de vorderingen van andere financiers van de koper, zoals een bank. Omdat de vorderingen van de financiers veelal moeten worden voldaan uit de toekomstige winsten van de gekochte vennootschap draagt de verkoper op deze manier een deel van het risico dat het verkochte bedrijf ondermaats presteert.

In dit onderzoek zijn geen modellen voor dergelijke overeenkomsten aangetroffen. De hier weergegeven indrukken zijn gebaseerd op de literatuur, achterstellingen van verkopersleningen die kenbaar zijn uit de rechtspraak, gesprekken met praktijkbeoefenaren die met dergelijke achterstellingsovereenkomsten werken en concrete achterstellingsovereenkomsten uit hun praktijk.2

80. In de onderzochte gevallen komen dergelijke achterstellingsovereenkomsten tot stand op verzoek van de bank die de koper financiert. Die bank eist van de koper dat de verkoperslening wordt achtergesteld en bepaalt daarbij waaraan de achterstelling moet voldoen. De vordering van de verkoper wordt daarom specifiek achtergesteld bij de vordering van de bank.3 In de onderzochte gevallen is de bank echter geen partij bij de achterstelling. De achterstelling is een onderdeel van de overeenkomst van geldlening tussen de verkoper en de koper.

De vordering van de verkoper wordt in de onderzochte gevallen zowel eigenlijk als oneigenlijk achtergesteld ten opzichte van één of alle vorderingen van de bank. De verkoperslening mag of kan alleen worden opgeëist of betaald als de senior daarvoor toestemming geeft of zolang de schuldenaar voldoet aan vereisten die de senior stelt omtrent eigen vermogen, vrije reserves, behaalde winst en dergelijke. Dit kan op gespannen voet staan met bepalingen in de overeenkomst van geldlening die de verkoper een ruime bevoegdheid geven de juniorvordering op te eisen bij (dreigende) wanprestatie van de schuldenaar.4

In de onderzochte achterstellingsovereenkomsten verbindt de junior zich bovendien om betalingen die hij zonder toestemming van de senior heeft ontvangen aan de schuldenaar terug te betalen als die in financiële problemen komt. Dit is een terugstortplicht. Na terugstorting kan de financierende bank verhaal nemen op die middelen. De onderzochte achterstellingsovereenkomsten verplichten de junior niet om onterecht ontvangen betalingen aan de senior door te storten.

De onderzochte overeenkomsten van achterstelling van verkopersleningen regelen de bevoegdheden van de juniorschuldeiser rondom een eventueel faillissement van zijn schuldenaar niet.5

Het komt voor dat er zekerheidsrechten worden gevestigd voor de achtergestelde verkoperslening, zoals een borgtocht door de aandeelhouder van de koper of pand- of hypotheekrechten op vermogensbestanddelen van de koper.6 In de onderzochte gevallen zijn dat steeds tweederangs pand- of hypotheekrechten, na eersterangs zekerheidsrechten van de financierende bank. Verrekening met de achtergestelde vordering van de verkoper is in de onderzochte gevallen steeds volledig uitgesloten.7