3.3 Overheidsinvesteringen

76. Ook bij investeringen door de overheid in Nederlandse bedrijven komen achtergestelde vorderingen voor.1 In de verkenningen verricht ten behoeve van dit onderzoek is echter niet gebleken dat daarvoor modellen bestaan die regelmatig worden gebruikt. De achterstellingen worden van geval tot geval vormgegeven, veelal op verzoek van een betrokken bank, die als seniorschuldeiser optreedt. De hier vermelde indrukken zijn gebaseerd op gesprekken met personen betrokken bij deze investeringen, en concrete achterstellingsovereenkomsten die zij aandroegen.2 Naar deze overeenkomsten kan om redenen van vertrouwelijkheid niet worden verwezen.

77. De overheid verstrekt achtergestelde leningen in de vorm van incidentele gerichte investeringen en bij structurele steunprogramma’s. Incidentele gerichte investeringen worden bijvoorbeeld gedaan om ondernemingen te redden waar een publiek belang mee is gemoeid, zoals een ziekenhuis.3 De voorwaarden van dergelijke incidentele investeringen en de achterstelling van de daaruit voortvloeiende vorderingen worden van geval tot geval bepaald en hangen sterk samen met de omstandigheden van het concrete geval. Daarom wordt daarop hier niet verder ingegaan.

Naast deze incidentele investeringen stimuleren zowel de landelijke overheid als de provinciale overheden het bedrijfsleven door structureel achtergestelde leningen te verstrekken of te garanderen.

De nationale regelingen worden uitgevoerd door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. Die verstrekt voornamelijk garanties ten behoeve van achtergestelde leningen die door anderen worden verstrekt. Daarbij worden leningen als achtergesteld beschouwd als aan de vordering tot terugbetaling een eigenlijke achterstelling is verbonden, die niet is versterkt met een goederenrechtelijk zekerheidsrecht en de mogelijkheden tot verrekening zijn beperkt.4 De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland verstrekt zelf alleen achtergestelde leningen via het Dutch Good Growth Fund. Dat bestaat ter stimulering van middelgrote en kleine bedrijven die zakendoen met ontwikkelingslanden.

78. Op provinciaal niveau verstrekt de overheid achtergestelde leningen in het kader van provinciale stimuleringsprogramma’s. Die worden uitgevoerd door regionale ontwikkelingsmaatschappijen.5 De meeste provincies hebben een eigen regionale ontwikkelingsmaatschappij, sommige provincies werken samen.

De lening van de regionale ontwikkelingsmaatschappij wordt doorgaans achtergesteld op verzoek van de betrokken bank, die de schuldenaar mede financiert. De achterstellingsovereenkomst wordt gebaseerd op een aanbod van de bank. De bank baseert op zijn beurt dat aanbod op de modellen die worden gehanteerd voor de achterstelling van aandeelhoudersleningen in het midden- en kleinbedrijf.6

De achterstellingsovereenkomst is in de onderzochte gevallen steeds een overeenkomst tussen de schuldenaar, de bank en de regionale ontwikkelingsmaatschappij. Daarin worden de vorderingen van de regionale ontwikkelingsmaatschappij specifiek achtergesteld bij de vorderingen van de bank.

Anders dan bij de achterstellingsovereenkomsten betreffende aandeelhoudersleningen vermelden de achterstellingsovereenkomsten over de vorderingen van regionale ontwikkelingsmaatschappijen vrijwel steeds expliciet dat het een eigenlijke achterstelling is. Dat gebeurt in veel gevallen met een verwijzing naar artikel 3:277 BW.

Verder beperken de onderzochte achterstellingsovereenkomsten van regionale ontwikkelingsmaatschappijen de opeisbaarheid van de juniorvordering. De regionale ontwikkelingsmaatschappij verbindt zich niet alleen om zijn vordering niet op te eisen, die vordering is door de achterstelling niet opeisbaar. Er wordt in de praktijk onderhandeld tussen de bank en de regionale ontwikkelingsmaatschappij over het aflossingsschema. Dat kan er bijvoorbeeld toe leiden dat de regionale ontwikkelingsmaatschappij wel rentebetalingen en soms ook de reguliere betalingen voor aflossing in termijnen kan ontvangen voordat de senior is voldaan. Een dergelijke regeling van de opeisbaarheid kan in strijd komen met een algemeen geformuleerde bepaling dat de juniorvordering ineens volledig opeisbaar gemaakt kan worden als de schuldenaar wanpresteert, zoals de meeste overeenkomsten van geldlening die bevatten.

De achterstellingsovereenkomsten van de vorderingen van regionale investeringsmaatschappijen bevatten soms een doorstortplicht. De junior verbindt zich soms om betalingen die niet in het overeengekomen aflossingsschema vallen af te staan aan de senior. In andere gevallen gaat het om een terugstortplicht, dan verbindt de junior zich om betalingen die zijn gedaan in strijd met de achterstellingsovereenkomst terug te betalen aan de schuldenaar. De achterstellingsovereenkomst regelt noch de gevolgen van doorstorten, noch de gevolgen van terugstorten.

De onderzochte achterstellingsovereenkomsten van dit type bevatten geen bepalingen om de gevolgen van de achterstelling in geval van faillietverklaring van de schuldenaar te regelen. Hiervoor werd in de gevoerde gesprekken als verklaring gegeven dat de partijen de beperkte tijd die zij hebben voor het opstellen van een achterstellingsovereenkomst niet willen besteden aan het regelen van de gevolgen van de achterstelling na faillietverklaring, omdat zij er niet op rekenen dan nog iets van hun vorderingen te kunnen verhalen.