3.7 Opgeroepen vragen

101. De beschreven overeenkomsten van achterstelling roepen verschillende vragen op.

Achterstellingsovereenkomsten roepen primair vragen op doordat zij de gevolgen van de achterstelling nauwelijks regelen. Daardoor ontstaat de vraag welke gevolgen de achterstelling moet hebben als de overeenkomst die niet regelt, met name als de schuldenaar failleert. Als de overeenkomst de gevolgen van de achterstelling wel probeert te regelen ontstaat de vraag welke gevolgen de partijen zelf aan de achterstelling kunnen geven. Kunnen partijen bijvoorbeeld naar Nederlands recht effectief een senior headroom vormgeven zoals die in de LMA-modellen voorkomt?

Verder valt op dat de onderzochte overeenkomsten van achterstelling relatief veel aandacht besteden aan de verhouding van de senior tot de achterstelling. Dat is begrijpelijk omdat de achterstellingsovereenkomst doorgaans tot stand komt om de positie van de senior te verbeteren. Dit roept de vraag op hoe de verhouding van de senior tot de achterstelling moet worden begrepen. Daaronder valt de vraag op welke manier de senior een beroep kan doen op de achterstellingsovereenkomst als hij daar geen partij bij is, zoals bij een achtergestelde obligatie.

Uitgebreidere overeenkomsten van achterstelling, zoals het LMA-Model, regelen de gevolgen die de achterstelling heeft voor de senior. Hem komen bijvoorbeeld bevoegdheden toe die de junior zonder achterstelling uit zou kunnen oefenen en de senior kan de junior aanspreken tot doorstorting van betalingen op de juniorvordering. Dit roept de vraag op of dergelijke gevolgen ook verbonden moeten worden aan achterstellingsovereenkomsten die de gevolgen van de achterstelling niet zo expliciet en uitgebreid regelen.

Verder regelen veel achterstellingsovereenkomsten de afwikkeling van de doorstortplicht niet. Dit roept de vraag op wat de gevolgen zijn als de junior betalingen die hij van de schuldenaar ontvangt afdraagt aan de senior. Subrogeert de junior na dat doorstorten bijvoorbeeld in de seniorvordering?

Verschillende achterstellingsovereenkomsten regelen dat de junior zijn vorderingen niet of slechts gedeeltelijk mag innen totdat de senior is voldaan, of toestemming geeft voor betalingen aan de junior. De geldleningsovereenkomst tussen de junior en de schuldenaar bepaalt echter, zoals de meeste geldleningsovereenkomsten, doorgaans ook dat de junior direct de juniorvordering volledig kan opeisen als de schuldenaar wanpresteert. Op grond van de (vaak gecombineerde) geldleningsovereenkomst en de achterstellingsovereenkomst mag de junior zijn lening dus wel en niet opeisen. Dit conflict wordt niet opgelost in de minder uitgebreide achterstellingsovereenkomsten zoals de achterstellingen van aandeelhoudersleningen of verkopersleningen. Dat roept de vraag op hoe die opeisbaarheidsbepalingen zich tot elkaar verhouden.

Vrijwel geen enkele overeenkomst van achterstelling regelt de gevolgen van faillietverklaring van de schuldenaar. Hooguit illustreren de overeenkomsten de overeengekomen rangverlaging door de gevolgen daarvan voor de verdeling van de opbrengst in faillissement te beschrijven. Verder worden niet of nauwelijks regelingen getroffen voor het faillissement van de schuldenaar. Dat is alleen anders bij de intercreditor overeenkomsten in de leveraged finance.

Dit laat de vraag open wat de bevoegdheden van een achtergestelde schuldeiser zijn rondom het faillissement van zijn schuldenaar. De wet voorziet daar niet in. Die vraag staat in dit onderzoek centraal.

102. De hierboven beschreven vragen, en andere, worden in de rest van dit boek beantwoord. Om tot die beantwoording te komen moet eerst worden vastgesteld wat de aard van (de beschreven) achterstellingsovereenkomsten is, dat wil zeggen hoe dergelijke overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd. Daarbij wordt onderscheiden tussen eigenlijke en oneigenlijke achterstellingen. Concrete overeenkomsten van achterstelling bevatten vaak beide, maar voor dit onderzoek worden deze rechtsfiguren onderscheiden. Een concrete achterstellingsovereenkomst die een eigenlijke en een oneigenlijke achterstelling bevat heeft de gevolgen van de eigenlijke achterstelling en de gevolgen van de oneigenlijke achterstelling.

Hoofdstuk vijf gaat in op de kwalificatie van eigenlijke achterstellingen. Daaruit worden en passant ook de gevolgen van een achterstellingsovereenkomst buiten het faillissement van de schuldenaar afgeleid. Uit de in hoofdstuk vijf ontwikkelde kwalificatie volgen in latere hoofdstukken de gevolgen van een eigenlijke achterstelling voor de positie van de juniorschuldeiser in een faillissement.

Hoofdstuk zes kwalificeert oneigenlijke achterstellingen nader. Uit die kwalificaties worden de gevolgen van oneigenlijke achterstellingen buiten en tijdens faillissement afgeleid. Met die kwalificaties kan ook de vraag naar de verhouding van de senior tot de achterstelling worden beantwoord. Dat gebeurt tevens in hoofdstuk vijf en zes.

In de hoofdstukken zeven, acht en negen worden de gevolgen van de achterstelling voor de positie van de achtergestelde schuldeiser in het faillissement van zijn schuldenaar behandeld.

Om te kunnen bepalen of een concrete overeenkomst een eigenlijke of oneigenlijke achterstelling bevat en welke gevolgen die overeenkomst heeft, moet eerst worden vastgesteld wat de inhoud van die overeenkomst is. Dat gebeurt door uitleg van die overeenkomst. Ook daarbij roept de positie van de senior vragen op, zoals de vraag of de overeenkomst van achterstelling anders moet worden uitgelegd omdat die beoogt de positie van derden te regelen. De uitleg van overeenkomsten van achterstelling is het onderwerp van het volgende hoofdstuk.