4.5.3 De mate van schuld

Aansprakelijkheid zonder schuld geeft in beginsel aanleiding tot een beperkte toerekening van schade. Naarmate de schuld aan het schadeveroorzakend gebeuren zwaarder is, is ruimere toerekening van schade meer gerechtvaardigd.1

“Men trekke (…) niet de conclusie, dat risicoaansprakelijkheid moet leiden tot een beperkte toerekening van schade. De strekking van de bepaling waarbij risicoaansprakelijkheid werd geïntroduceerd, kan immers heel goed een ruime toekenning van schade meebrengen.”2

“dat (…) het voor ons recht uitzonderlijk karakter van deze aansprakelijkheid, verbonden aan het in eigendom hebben van een bouwwerk, voor zonder schuld veroorzaakte schade grond geeft voor die aansprakelijkheid een nauwer verband tussen de schade en de gebeurtenis die daartoe de aanleiding gaf – de gehele of gedeeltelijke instorting van een gebouw – te verlangen dan bij toepassing van art. 1401 kan worden geëist; (…) dat (…) de uit art. 1405 voortvloeiende aansprakelijkheid moet worden beperkt tot die vormen van schade welke als typische gevolgen van de instorting van het desbetreffende gebouw kunnen worden beschouwd en mitsdien behoren tot het normale voor een eigenaar aan een dergelijke gebeurtenis verbonden risico”.

“De aard van de aansprakelijkheid is een van de gezichtspunten die worden betrokken bij het bepalen van de omvang van een wettelijke schadevergoedingsverplichting. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de omvang van een verplichting tot vergoeding van schade die berust op een risicoaansprakelijkheid, in het algemeen kleiner of juist groter is dan die van een verplichting tot vergoeding van schade die berust op art. 6:162 BW. Welke gevolgen het heeft voor de omvang van de schadevergoedingsverplichting dat zij berust op een risicoaansprakelijkheid, hangt af van de aard en strekking van de desbetreffende risicoaansprakelijkheid.”5

In X/Hoogheemraadschap Rijnland6 oordeelde de Hoge Raad: “de omstandigheid dat X. met grove schuld onrechtmatig heeft gehandeld [rechtvaardigt] een ruimere toerekening dan waarvoor aanleiding is bij minder verwijtbaar handelen.”

Enerzijds hebben Bloembergen en Klaassen op deze vraag een ontkennend antwoord gegeven. Bloembergen was van mening dat met de zwaarte van de schuld in het algemeen geen rekening gehouden diende te worden bij toerekening van schade. Wel zou volgens hem de schuldgraad in het kader van de matiging van de schadevergoeding eventueel een rol kunnen spelen. Slechts indien sprake is van opzettelijk toegebrachte schade bestond volgens Bloembergen aanleiding ruimer toe te rekenen. Bloembergen voorzag zijn standpunt niet van argumentatie.7 Klaassen schreef dat de mate van schuld niet tot beperkter toerekenen van schade kan leiden, maar wel een argument voor ruimere toerekening kan zijn. Volgens Klaassen is gevoelsmatig weinig tegen Brunners deelregel in te brengen. Niettemin meende zij dat waar eenmaal sprake is van een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, het uitgangspunt is dat de volledige schade dient te worden vergoed en een geringe mate van verwijtbaarheid niet een beperkende factor kan zijn bij de toerekening. Ook Klaassen was van opvatting dat de mate van schuld in het kader van de matiging wel een rol zou kunnen spelen.8 Anderzijds lijken Schut, Nieuwenhuis en Hijma uit te gaan van het door Brunner genoemde meer-minderverband. Schut schreef dat waar de zwaarste vorm van schuld kan meewegen bij de toerekenbaarheid van schade, niet valt in te zien waarom dat voor lichtere vormen van schuld anders zou zijn.9 Nieuwenhuis wees op het “wereldwijd gedeelde gezichtspunt dat hoe zwaarder de schuld is, des te gemakkelijker het valt om de schade aan de dader toe te rekenen”.10 Hijma schreef dat door onder meer de mate waarin en de wijze waarop de onrechtmatige daad kan worden toegerekend – Hijma noemde dat de “toerekeningsintensiteit” – te bezien, de “ontstane schadevergoedingsverbintenis zo nodig tot een rechtens passende maat terug[gesneden]” kan worden.11

Bloembergen, Boonekamp, Giesen, Hartlief, Klaassen, Van Schellen en Spier hebben bestreden dat het enkele gegeven dat sprake is van kwalitatieve aansprakelijkheid op zichzelf reden is beperkter toe te rekenen. Bloembergen verdedigde in zijn dissertatie, ruim voordat Amercentrale gewezen werd, dat bij de toerekening van schade niet van belang dient te zijn of sprake is van kwalitatieve aansprakelijkheid.13 Boonekamp lijkt Amercentrale achterhaald te vinden.14 Giesen wees erop dat diverse kwalitatieve aansprakelijkheden juist zijn bedoeld om, vanuit het oogpunt van slachtofferbescherming, vergoeding van schade te vereenvoudigen en die ratio niet door beperktere toerekening mag worden beknot.15 Hartlief schreef dat kwalitatieve aansprakelijkheid al lang niet meer een uitzonderlijke vorm van aansprakelijkheid is. Leidraad dient volgens hem de strekking van de betrokken aansprakelijkheid te zijn. Waar de kwalitatieve aansprakelijkheid is gericht op bescherming van lijf en goed, ligt zijns inziens voor de hand om wel beperkter toe te rekenen bij bijzondere vormen van zaakschade of zuivere vermogensschade.16 Klaassen achtte geen goede grond aanwezig om bij de toerekening van schade onderscheid te maken tussen aansprakelijkheid gebaseerd op schuld en kwaliteit en ook niet om in het laatste geval beperkter toe te rekenen.17 Van Schellen wees erop dat kwalitatieve aansprakelijkheid niet bijzonder meer is en de met deze aansprakelijkheden beoogde slachtofferbescherming niet doorkruist dient te worden,18 en dat bovendien het aanvaarden van speciale regels voor toerekening bij kwalitatieve aansprakelijkheid leidt tot nodeloze fragmentatie van de dogmatiek.19 Spier schreef dat de enkele omstandigheid dat het om een kwalitatieve aansprakelijkheid gaat, niet zonder meer een argument oplevert voor beperking van de toerekening20 en dat “naar meer gangbare opvattingen (…) schade niet licht buiten de toerekeningsboot (van art. 6:98 BW) [zal] vallen. Ook (zelfs) niet wanneer sprake is van een risico-aansprakelijkheid”.21 Brunner meende, als gezegd, in weerwil van de uitleg die later aan zijn deelregels gegeven werd, dat risicoaansprakelijkheid op zichzelf niet tot beperktere toerekening diende te leiden, maar steeds gekeken diende te worden naar het doel en de strekking van de bepaling.22

In vooral oudere literatuur is door Langemeijer,23 Neleman,24 Nieuwenhuis25 en Sterk26 op grond van met name Amercentrale betoogd dat in het algemeen in het geval van kwalitatieve aansprakelijkheid beperkter dient te worden toegerekend. Deze auteurs meenden dat elke kwalitatieve aansprakelijkheid zo’n uitzonderlijk karakter had dat slechts beperktere toerekening kon worden gerechtvaardigd. Hartkamp en Sieburgh bevonden zich aanvankelijk ook in dit kamp, maar hun opvatting is sinds 2009 aan het verschuiven. In 2009 beoogden zij onder verwijzing naar Amercentrale dat het ‘voor ons recht uitzonderlijke karakter’ van kwalitatieve aansprakelijkheden rechtvaardigt om een nauwer verband te verlangen en daarmee een beperktere toerekening, zij het dat hierop volgens hen een uitzondering moet worden gemaakt wanneer de kwalitatieve aansprakelijkheid uitdrukkelijk strekt tot een ruime toerekening.27 In 2013 beoogden zij dat op genoemde regel “in elk geval” laatstgenoemde uitzondering gemaakt dient te worden.28 In 2017 benadrukte Sieburgh dat “onder het oude recht” is geoordeeld dat kwalitatieve aansprakelijkheid een uitzonderlijk karakter had en dat de regel dat bij kwalitatieve aansprakelijkheid een nauwer verband is vereist niet “onverkort opgaat”.29

In verband met de verschillende kwalitatieve aansprakelijkheden voor personen kunnen bovendien aan het samenlopen van de aansprakelijkheid van degene voor wie kwalitatieve aansprakelijkheid bestaat en de aansprakelijkheid van de kwalitatief aansprakelijke, nog de volgende argumenten worden ontleend. Het niet als onrechtmatige daad kunnen toerekenen van een gedraging van kinderen onder de veertien jaar (art. 6:169 lid 1 BW) wordt mede gerechtvaardigd op de grond dat de ouders voor de gedragingen van zo’n kind kwalitatief aansprakelijk zijn.33 Dit gegeven is mijns inziens temeer reden om waar ouders voor kinderen van deze leeftijd kwalitatief aansprakelijk zijn, niet beperkter toe te rekenen. In het geval van de art. 6:170 BW-aansprakelijkheid voor ondergeschikten geldt mijns inziens dat bij de aansprakelijkheid van de werkgever in beginsel ten minste dezelfde schade kan worden toegerekend als bij de aansprakelijkheid van de werknemer. Op grond van art. 6:170 lid 3 BW wordt namelijk in de onderlinge verhouding tussen werkgever en werknemer de schade in beginsel, en behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, geheel bij de werkgever gelegd. Hierbij zou niet aansluiten om bij de aansprakelijkheid van de werkgever minder schade toe te rekenen dan bij aansprakelijkheid van de werknemer: de werknemer heeft voor dat meerdere dan geen verhaal op de werkgever. In het algemeen lijkt mij daarvoor geen rechtvaardiging te bestaan. De kwalitatieve aansprakelijkheid voor de niet-ondergeschikte (art. 6:171 BW) wordt erdoor gerechtvaardigd dat de eenheid van onderneming ertoe leidt, zoals Hartkamp en Sieburgh het formuleren, dat “[v]anuit de benadeelde bezien [de keuze van de opdrachtgever om werkzaamheden al dan niet uit te besteden] een toevallige omstandigheid [is], waarvan zijn rechtspositie niet afhankelijk mag zijn, temeer daar voor hem moeilijk kan zijn aan te tonen door wie van verschillende door de wederpartij ingeschakelde personen schade is toegebracht”.34 Deze gedachte doet ook voor de hand liggen de opdrachtgever tot hetzelfde bedrag aansprakelijk te houden als de niet-ondergeschikte.