9.2.4 Financiering & equitable subordination

De federale Bankruptcy Code biedt bankruptcy courts de mogelijkheid om op grond van beginselen van billijkheid (equity) de vorderingen van aandeelhouders geheel of ten dele achter te stellen bij alle of specifieke andere vorderingen in faillissement. Daarnaast kan een bankruptcy court bepalen dat aan de vordering verbonden zekerheidsrechten overgaan op de boedel. Het leerstuk equitable subordination beoogt te voorkomen dat aandeelhouders die ‘onredelijk’ (inequitable) hebben gehandeld in faillissement delen in de opbrengst van de boedel. Dit onredelijke handelen kan de vorm hebben van onderkapitalisatie van de vennootschap, hoewel onderkapitalisatie onvoldoende laakbaar wordt beschouwd om achterstelling zelfstandig te rechtvaardigen. Volgens bestendige rechtspraak is – in het kader van het leerstuk van equitable subordination – sprake van onderkapitalisatie indien (i) naar het oordeel van een financieel deskundige, het kapitaal van de vennootschap absoluut ontoereikend is met oog op de omvang en aard van de onderneming in het licht van de omstandigheden ten tijde van het moment waarop de financiering van de vennootschap werd vormgegeven (doorgaans bij de oprichting). Daarnaast (ii) is sprake van onderkapitalisatie indien ten tijde van de kredietverstrekking door de aandeelhouder de vennootschap een vergelijkbaar bedrag niet tegen vergelijkbare voorwaarden had kunnen lenen van een externe (onafhankelijke) kredietvertrekker.

Indien de vennootschap voor faillissement betalingen heeft verricht op door aandeelhouders verstrekte leningen, bestaat de mogelijkheid dat de curator deze betalingen vernietigt op grond van avoidable preference law. Betalingen aan aandeelhouders die binnen 90 dagen voor faillissement zijn verricht, kunnen doorgaans worden teruggevorderd van de ontvanger. Daarnaast is mogelijk dat eerdere betalingen dienen te worden gerestitueerd, maar daarvoor zal de curator moeten bewijzen dat de vennootschap ten tijde van de betaling insolvent was. Betalingen die werden verricht in ‘ordinary course of business’ van de vennootschap, komen niet voor vernietiging in aanmerking.