2.5 Beperking tot materieelrechtelijke open normen

In dit onderzoek ligt de focus op het materiële recht. Open normen in het procesrecht, zoals ‘een goede procesorde’1, komen in dit proefschrift niet aan bod, met uitzondering van de volgende signalering. Ook ten aanzien van het procesrecht is wel eens de vraag gesteld of een open norm als de redelijkheid en billijkheid daar geen goed zou doen. Asser spreekt in zijn Leidse rede bij het aanvaarden van zijn ambt van hoogleraar2 over deformalisering van het burgerlijk procesrecht. Beschreven wordt hoe rechtszekerheid c.q. berekenbaarheid van het recht tijdens de codificatie rond het jaar 1800 voorop stonden3, en dat het van belang is bij deformalisering4 te beseffen dat het hebben van duidelijke formele regels niet een slecht iets is (ze zijn bijvoorbeeld nodig om voortvarend te kunnen procederen).5

Deformalisering wordt door Asser als een oplossing gezien voor het gevaar dat formaliteiten een doel op zich worden en van het procesrecht iets slechts maken.6 Een interessante vraag die Asser stelt, is ‘of er een algemene, open norm is aan te wijzen op basis waarvan de deformalisering zich voltrekt’. Asser noemt hierbij de vage normen (bronnen van ongeschreven recht) die de Hoge Raad al ten grondslag legt aan de motivering van deformaliserende beslissingen: (a) de goede procesorde, (b) de beginselen van een behoorlijke rechtspleging, (c) de fundamentele rechten die door artikel 6 EVRM worden gewaarborgd, (d) de proceseconomie, (e) een deugdelijk procesbeleid en (f) doelmatigheid.7 Volgens Asser zouden daar nog open normen aan toegevoegd kunnen worden. Hij licht dit toe door aan te geven dat men in de twintigste eeuw goed heeft leren omgaan met rechtsvinding op basis van open normen en er geen reden is om dit niet ook voor het procesrecht te doen. Rechtszekerheid c.q. voorspelbaarheid komen hierdoor volgens Asser niet zomaar in gevaar: