Einde inhoudsopgave
Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/2.1
2.1 Inleiding
J.Ph. van Lochem, datum 01-10-2019
- Datum
01-10-2019
- Auteur
J.Ph. van Lochem
- JCDI
JCDI:ADS498719:1
- Vakgebied(en)
Huurrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Omdat in de redenering van Barendrecht rechtswetenschap als (gewone) wetenschap kan worden benaderd, geldt hier de redenering dat onvoldoende inhoudelijke hypothesen niet falsifieerbaar zijn en daarom geen uitzicht bieden op wetenschappelijke ontwikkeling. Zie Barendrecht 1992, p. 75. In deze opvatting van Barendrecht is de functie van de open norm beperkt tot het zijn van een hypothese. Dat lijkt wel een erg beperkte opvatting van de betekenis van de open norm voor de rechtsontwikkeling. De rechterlijke uitspraken over de open norm en de wetenschappelijke reflecties op de open norm en op deze rechterlijke uitspraken bevatten wel de nodige informatie – zo men wil: hypothesen – die een bouwsteen kan zijn voor verdere rechtsontwikkeling. Dit promotieonderzoek is daarvan een voorbeeld. Overigens valt op dat in de communicatieve benadering van wetgeving altijd een voorkeur wordt uitgesproken voor open normen, juist omdat zij de mogelijkheid tot rechtsontwikkeling bieden. Zie verder hierover in paragraaf 2.3.3.
Zie voor een uitvoeriger beschrijving van deze bezwaren: Barendrecht 1992, p. 73-77.
Barendrecht maakt een onderscheid tussen het democratiebezwaar en het triasbezwaar. Die beide bezwaren komen echter samen in het bezwaar tegen een verstoring in de verhouding tussen wetgever en rechter. De gedachte hier is dat de wetgever de (nadere) normering laat aan de rechter die aldus medewetgever wordt, zonder de noodzakelijke democratische legitimatie te hebben om als wetgever op te treden. Door dit te labelen als democratiebezwaar en als triasbezwaar lijkt het probleem op voorhand evident. Dat is het echter niet. Ontbreekt het de rechter aan democratische legitimatie wanneer de democratisch gelegitimeerde wetgever besluit om de nadere regelgeving aan de rechter te laten? Overigens, niet alleen aan de rechter; de invulling van open normen gebeurt ook – en soms vooral – door het optreden van uiteenlopende maatschappelijke actoren (bijvoorbeeld bedrijven die bepaalde milieuvoorwaarden opstellen). Maar ook die beschikken niet over democratisch gelegitimeerde bevoegdheden tot wetgeving. Ook voorstander van een open normering Van Klink (Van Klink 2014) wijst op dit democratische bezwaar. De term ‘triasbezwaar’ wordt hier niet gehanteerd omdat het helemaal niet duidelijk is wat het bezwaar is van een afwijking van de triasleer, mede nu ons huidige staatsrechtelijke systeem in tal van opzichten afwijkt van deze leer. Er is geen sprake van een evenwichtige en gescheiden verdeling van de drie machten, wetgeving, rechtspraak en bestuur. Daarbij is het de vraag of voor een getrouwe weergave van de huidige werkelijkheid niet meer machten in beeld moeten worden gebracht, zoals de media en de ambtelijke dienst. Dit laatste beweerde destijds Crince le Roy in zijn oratie over de vierde macht. Zie Crince le Roy 1969. Later is Bovens op deze oratie teruggekomen: Bovens 2000.
Kantonrechter mr. F. van der Hoek sprak zich op de conferentie ‘Balans in het huurrecht’, die op 6 december 2016 plaatsvond bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, uit over de vraag of hij wat zag in algehele rechterlijke vrijheid bij de beëindigingstoets inzake opgezegde huurovereenkomsten woonruimte. Dit in reactie op de vraag wat men ervan zou vinden om de (limitatieve) gronden waar de verhuurder zijn opzegging op kan baseren ter beëindiging van een huurovereenkomst voor woonruimte, te vervangen door één opzeggingsgrond: de algemene belangenafweging. Hij gaf aan als rechter niet te wensen bij iedere opzeggingskwestie een volledige afweging te moeten maken. Dit zou (aldus Van der Hoek) leiden tot te veel onzekerheid bij partijen en een te grote druk bij de rechters.
Smits 1995.
Van Dunné 1971.
Dit onderzoek gaat over het functioneren van open normen in het huurrecht. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de voor- en nadelen (ook wel aangeduid als de functies en de bezwaren) die open normen voor de wetgever en voor advocaten en de contractanten (de (proces)partijen) in het algemeen (dus niet specifiek voor het huurrecht) kunnen hebben. Het doel van dit hoofdstuk is tweeërlei. Het is in de eerste plaats gericht op het kiezen van relevante criteria ten behoeve van het navolgende onderzoek. Daarnaast bevat dit hoofdstuk een verkenning van de overwegingen die de wetgever kan hanteren bij het meer of minder opnemen van open normen. Voor de wetgever betekent het gebruik van open normen dat veel gedetailleerde regels achterwege blijven, wat bijdraagt aan de in het Nederlandse wetgevingsbeleid centraal gestelde deregulering. Maar deregulering is niet het enige wetgevingsargument voor het gebruik van open normen. Zij worden ook toegepast wanneer de wetgever een scherpe(re) normering (nog) niet wenselijk acht. Daarvan kan sprake zijn waar het de wetgever ontbreekt aan voldoende informatie om het effect van concrete normering voldoende in te kunnen schatten. Aan open normering is tevens het voordeel van een grotere partijautonomie en van een grotere flexibiliteit verbonden.
Het is overigens niet zo dat aan de hantering van open normen slechts voordelen verbonden zijn. Integendeel. Uit de literatuur kan een veelheid aan bezwaren worden afgeleid. Barendrecht wees in zijn proefschrift onder meer op de geringe kans op rechtsontwikkeling omdat open normen weinig normatieve informatie bevatten om er enige theorievorming aan te kunnen verbinden.1 Dit gebrek aan informatie biedt, volgens Barendrecht, de rechter ook onvoldoende houvast en (dus ook) onvoldoende mogelijkheid om het rechterlijk oordeel te verantwoorden. Het leidt er bovendien toe dat partijen een overvloed aan feiten stellen omdat zij niet kunnen voorspellen wat de rechter van belang zal vinden om haar of zijn oordeel op te baseren. Naast deze bezwaren van onvoldoende rechtsontwikkeling en procesinefficiëntie noemt Barendrecht nog die van gebrekkige gedragsbeïnvloeding, omdat de open norm geen richtsnoer bevat, en die van gebrekkige rechtsgelijkheid, omdat de gevallen die onder een open norm vallen gewoonlijk onderling sterk verschillen.2 Maar het bezwaar dat bij hem centraal staat is het bezwaar van rechtsonzekerheid dat aan open normen kleeft. Voor Barendrecht is dat bezwaar het meest bepalend voor zijn vurige betoog tegen het gebruik van open normen in de Nederlandse wetgeving.
In dit tweede hoofdstuk wordt nader ingegaan op het bezwaar van rechtsonzekerheid dat veel auteurs aan open normen verbonden achten. Daarnaast wordt ingegaan op een ander bezwaar tegen open normen dat de nodige aandacht heeft gekregen, namelijk dat van een al te vrije (niet lijdelijke) rechter, die als wetgever-plaatsvervanger gaat optreden zonder daartoe democratisch gelegitimeerd te zijn.3
Het gaat overigens niet noodzakelijk over een keuze tussen voor- en nadelen van open normen. Beide kunnen zich tegelijkertijd voordoen. Zo kan men het bezwaarlijk vinden dat de rechter al te veel vrijheid krijgt van de wetgever die een open normering in de wet opneemt, maar aan die vrijheid kan tegelijkertijd het voordeel van flexibiliteit en partijautonomie verbonden zijn. De vraag kan dan wel zijn of de belangen bij open normen opwegen tegen de bezwaren daarvan.4 Die vraag laat zich stellen zolang men uitgaat van een vrije keuze. Maar voor gevallen waarin de wetgever het niet mogelijk acht om concreter te normeren, bijvoorbeeld door een gebrek aan de voor normering noodzakelijke kennis van zaken, is het stellen van de vraag tamelijk vrijblijvend. Voor Smits is het min of meer vanzelfsprekend dat in veel gevallen belangen en bezwaren van open normering zich tegelijkertijd voordoen.5 Hij toont enige irritatie ten opzichte van auteurs die in zijn ogen ten onrechte de nadruk leggen op de bezwaren, zoals Barendrecht doet, of op de belangen ervan, zoals in de benadering van Van Dunné.6 Alvorens in te gaan op de belangen en bezwaren van een open normering, wordt, om misverstanden te voorkomen, eerst nader ingaan op het begrip ‘open normen’.