Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/3.5.2
3.5.2 De onvrijwillige crediteur
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS409068:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Van der Grinten 1942, p. 45.
Aldus Bruloot 2012, p. 362. De Kluiver verwijst naar de vuurwerkramp in Enschede in 2000, de explosie van de chemische fabriek in Moerdijk in 2011 en naar de financiële onderneming die desbewust financiële producten aanbiedt die veel minder waard zijn dan bij de aanbieding wordt betoogd (De Kluiver 2013, p. 94).
De eerste aanzet tot de discussie over de positie van de crediteur uit onrechtmatige daad werd gegeven in een anonieme noot in het Yale Law Journal, waarin werd overwogen: “Modern [corporation] statutes invite financial irresponsibility by granting immunity from tort liability to the shareholders of all incorporated businesses.” (‘Should Shareholders Be Personally Liable for the Torts of Their Corporations’, Yale Law Journal 1967, p. 1190-1205, p. 1192). Aanleiding voor deze noot vormde de uitspraak inzake Walkovszky v. Carlton (zie over die zaak par. 7.8.1.1).
De fiscus wordt, als onvrijwillige crediteur, in Nederland tot op zekere hoogte beschermd doordat haar vordering preferent is in faillissement (gesecureerd door het wettelijke bodemrecht), zij het dat aan deze bescherming dezelfde nadelen kleven als hiervoor aangegeven (zie ook Raaijmakers 2006, p. 264). Daarnaast ontleent de fiscus bescherming aan de bijzondere regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid (zie art. 36 IW, Raaijkmakers 2006, p. 246 en Timmerman & Lennarts 1997, par. 7).
Lopucki 1998, p. 147. Zie kritisch ten aanzien van deze redenering White 1998 en Schwarcz 1999, en in reactie daarop LoPucki 1999.
Armour 2006, p. 12.
Hansmann & Kraakman 1991, p. 1881, onder verwijzing naar Ringleb & Wiggins 1990, p. 574.
Zie Armour, Hertig & Kanda in Kraakman e.a. 2009, p. 120: “[T]o the extent that the corporate form insulates shareholders from tortious damages or regulatory fines, shareholders are free to opt out of the laws that control the negative externalities of production, including product liability law, environmental law, and tort law generally.” Zie ook Millon 2007, p. 1316: “As long as an activity holds some promise of increasing shareholder wealth, limited liability encourages shareholders (or their representatives) to undertake it without regard for the magnitude of possible social costs, which may be far greater than the benefits to the owners themselves. In this respect, limited liability for tort claims creates a moral hazard problem and results in inefficient resource allocation decisions.” Mendelson 2002, p. 1204 overweegt: “There is little disagreement that limited shareholder liability for corporate torts can encourage socially costly corporate activity – risky activity selected because the corporation and its shareholders do not bear all the expected costs of the activity.” Zie tevens Leebron 1991, p. 1584: “When liability is limited with respect to third-party tort victims, the potential loss beyond the equity investment is simply not part of any actor’s calculation and thus disappears as an element in the enterprise’s investment evaluations. In this sense, costs of the enterprise are not internalized to any actor; an investment may be undertaken even though from society’s point of view it is not worthwhile.”
Zie ook De Kluiver 2013, p. 96.
Leebron 1991.
Daarnaast wordt erop gewezen dat een dergelijke regel met name nadelig zou zijn voor de concurrente crediteuren, zoals de handelscrediteuren en werknemers. Men kan zich afvragen of dat redelijk is (Mankowski 2006, p. 397).
Hansmann en Kraakman overwogen: “Undoubtedly, some small corporations that are viable under limited liability would cease to be so under unlimited liability, since they could not buy adequate insurance and their shareholders would be unwilling to expose personal assets to the risks of a tort judgment. But there is no reason to assume that such small firms should exist-that is, that they have positive net social value. In fact, an important advantage of unlimited liability is precisely that it would force such firms – which are effectively being subsidized by their tort victims – out of business.” (Hansmann & Kraakman 1991, p. 1888).
Zie voor de procedurele problemen die aan de introductie van een dergelijke norm in de VS in de weg kunnen staan: Cooper Alexander 1992.
Mendelson 2002. Leebron 1991, p. 1619 overweegt: “With regard to integrated subsidiaries, there is little reason to respect the separate corporate entities when noncontractual tort claimants are involved […]. It is unclear what justifies the legal presumption against veil piercing between related corporations on behalf of noncontractual creditors.”
Mülbert & Birke 2002, p. 725 en Easterbrook & Fischel 1991, p. 53.
Zie nader Barneveld 2012c.
Zie voor een economische analyse van verplichte verzekeringen Faure 2005 en Bruloot 2012, p. 363. Easterbrook & Fischel 1991, p. 53-54 wijzen erop dat een verzekering ook juist kan leiden tot het nemen van onredelijke risico’s, nu bij de verwezenlijking van die risico’s niet de vennootschap, maar de verzekeraar voor de schade opdraait. Echter, voor zover de verzekeraar dit risico adequaat verdisconteert in de verzekeringspremie, hoeft geen sprake te zijn van een externaliteit.
Men is aanmerkelijk eensgezinder over de penibele positie van degene die onvrijwillig crediteur van de vennootschap is geworden. Als niet een overeenkomst, maar wettelijke aansprakelijkheid aan de rechtsverhouding tussen de crediteur en de vennootschap ten grondslag ligt, zal de crediteur niet in de positie zijn geweest de voorwaarden van de ‘kredietverschaffing’ te beïnvloeden. Naast de fiscus is de crediteur met een vordering op de vennootschap uit hoofde van een onrechtmatige daad het voornaamste voorbeeld van een dergelijke “schuldeischer tegen wil en dank”.1 Daarbij kan niet alleen worden gedacht aan klassieke gevallen, zoals verkeersongevallen of andere schadegevallen veroorzaakt in het kader van de ondernemingsactiviteiten, maar ook aan gevallen van productaansprakelijkheid, aansprakelijkheid in geval van milieudelicten, aansprakelijkheid naar aanleiding van grote industriële incidenten en aansprakelijkheid jegens beleggers.2
Het is onder de rechtseconomische auteurs communis opinio dat de beperkte aansprakelijkheid aandeelhouders in staat stelt om kosten te externaliseren naar de onvrijwillige crediteuren,3 in het bijzonder naar de crediteuren uit onrechtmatige daad.4 Zo heeft LoPucki erop gewezen dat sommige aandeelhouders die voorzien dat bepaalde risicovolle ondernemingsactiviteiten in de toekomst mogelijk aanleiding zullen geven tot schadeclaims, overgaan tot judgment proofing; dat wil zeggen dat zij bewerkstelligen dat de vennootschap waarin de risicovolle activiteiten zijn ondergebracht, nooit beschikt over een vermogen of andere activa waarop een onvrijwillige crediteur zich zou kunnen verhalen.5
Armour overweegt:
“[I]f creditors do not adjust, the optimal level of capitalization by shareholders is zero.Thus it is a truism that those carrying on hazardous enterprises – which are likely to result in tort claims – have a tendency to structure their affairs using thinly-capitalized subsidiaries.”6
Hansmann en Kraakman wijzen op onderzoek waaruit een negatieve correlatie blijkt tussen de aan de onderneming verbonden aansprakelijkheidsrisico’s en de hoeveel daaraan ter beschikking gesteld kapitaal.7 Producenten van tabak, olie, en chemische producten zouden hun meest risicovolle activiteiten onderbrengen in aparte vennootschappen met het doel om de gevolgen van eventuele schadeclaims te beperken.
Men is het er over eens dat het niet alleen onredelijk, maar tevens inefficiënt is dat aandeelhouders kosten kunnen externaliseren naar de onvrijwillige crediteuren. Hierdoor subsidiëren de onvrijwillige crediteuren de facto activiteiten die de vennootschap mogelijk niet had ontplooid indien zij alle daarmee verbonden kosten had moeten internaliseren,8 en bestaan er onvoldoende prikkels voor de aandeelhouders om toe te zien op (naleving van) adequate (veiligheids)normen bij riskante activiteiten.9 Over de beste oplossing voor dit probleem wordt zeer verschillend gedacht. Zo heeft Leebron een lans gebroken voor een regeling waarin crediteuren uit onrechtmatige daad in faillissement een preferente vordering zouden krijgen boven de overige (concurrente) crediteuren.10 Deze maatregel zou echter slechts beperkt bijdragen aan het voorkomen van de genoemde externaliteiten, aangezien de onvrijwillige crediteuren onder een dergelijke regeling aangewezen blijven op het beschikbare verhaalsvermogen.11 Hansmann en Kraakman hebben daarom in het Yale Law Journal gepleit voor een pro rata aansprakelijkheid van aandeelhouders voor alle verbintenissen van de vennootschap die voortvloeien uit een onrechtmatige daad.12 Hierdoor zouden aandeelhouders gedwongen worden de kosten die hun activiteiten meebrengen voor derden, volledig te internaliseren. Andere auteurs hebben echter gewezen op de vele praktische haken en ogen die aan een dergelijke regeling zouden kleven.13 Mendelson heeft in dat licht bepleit dat alleen aandeelhouders met feitelijke zeggenschap over het beleid van de vennootschap aansprakelijk dienen te zijn voor de verbintenissen uit onrechtmatige daad, terwijl anderen menen dat alleen in besloten verhoudingen of groepsverhoudingen aansprakelijkheid van aandeelhouders jegens de onvrijwillige crediteuren wenselijk is.14
Sommige auteurs voeren aan dat de crediteuren uit onrechtmatige daad beschermd moeten worden, door vennootschappen die risicovolle activiteiten ontplooien wettelijk te verplichten passende verzekeringen af te sluiten.15 Dergelijke verzekeringen kunnen worden aangemerkt als een functioneel equivalent van een adequaat verhaalsvermogen.16 De hoogte van de verzekeringspremies zou een meer precieze en op het concrete geval afgestemde reflectie zijn van het risico dat samenhangt met de onderneming, aldus deze auteurs. Het Nederlandse recht kent al een aantal verplichte verzekeringen voor risicovolle activiteiten, bijvoorbeeld voor kerncentrales, in de transportsector en in de juridische adviessector. Niet ieder risico is echter verzekerbaar. Bovendien kan het afsluiten van verzekeringen ongewenste (neven)effecten sorteren, doordat de risicobereidheid van de verzekerde partij daardoor kan toenemen.17