Einde inhoudsopgave
Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/10.2
10.2 Wettelijke beperkingen inzake vervolging en boeteoplegging: verjaring, ne bis in idem en una via
mr. drs. R. Stijnen, datum 03-10-2011
- Datum
03-10-2011
- Auteur
mr. drs. R. Stijnen
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Bestuursrecht algemeen (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie met betrekking tot de dood en rechtsopvolging van rechtspersonen paragraaf 8.6.
HR 29 januari 2010, NJ2010/231; HR 16 februari 2010, NJ 2010/232 en 6 juli 2010, NJB 2010/1558.
Zie de conclusie van A-G Knigge bij BR 4 juli 2006, LJN AX8639 en zie HR 23 januari 2007, NJ 2007/83.
BR 7 juli 2009, NJ 2010/20. Zie in vergelijkbare zin ter zake van het 'verborgen houden' van een lijk Hof Den Bosch 27 november 2007, LJN BB8764.
BR 7 november 2006, LJN AY8987. Zie ook punt 8 van de conclusie van A-G Vellinga bij BR 23 januari 2007, NJ 2007/83. Anders: Hof Amsterdam 4 mei 2010, JOR 2010/163.
Rb Rotterdam 3 december 2009, LJN BK5273.
Zie inzake ambtshalve toepassing in cassatie HR 30 mei 2006, NbSr 2006/186 en 7 november 2006, RvdW 2006/1074.
Ook dan blijft de paraplutermijn van art.72 lid 2 Sr onverkort van toepassing. Zie HR 30 mei 2006, NbSr 2006/186.
HR 3 september 1991, NJ 1992/233.
Oorspronkelijk was met het oog op de termijnen in het strafrecht voorzien in een veijaringstermijn van twee jaar voor lage boetes. Nu met de Wet OM-afdoening de veijaringstermijn voor overtredingen in het strafrecht is verlengd naar die jaar, is ook in het bestuursrecht voor die termijn gekozen. Overigens wordt in het belastingrecht niet met deze termijnen gewerkt. Zie onder meer art. 67pa lid 2 AWR.
Zie Heukelom-Verhage en Scheltema, 'Aanpassingswetgeving bij de vierde tranche; eenheidstreven bereikt?', NJB 2008/1322, p. 1641.
Kamerstukken H 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 139-140.
Rb Rotterdam 21 november 2005, AB 2006/47 (Sparkasse).
CBb 12 juni 2007, RF 2007/51 (Sparkasse).
Rb Rotterdam 18 november 2010, L1N B04708.
Rb Rotterdam 1 juli 2010, L1N BM9911 (Boomkwekerijen).
Zie ook ABRvS 11 februari 2009, _VN BH2556 en CBb 22 december 2009, AB 2010/216. Wel zou de rechter de overschrijding van de beslistermijn kunnen verdisconteren in de hoogte van de bestuurlijke boete, zo stelde de regering (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 150).
Kamerstukken 11 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 140.
Zie CRvB 29 november 2007, L1N BC0044.
In HR 28 augustus 2007, LJNBA6308, werd geoordeeld: 'De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat ingeval door of namens de opgeĆ«iste persoon ter staving van het ā in casu kennelijk op art. 2 van het Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag betreffende uitlevering steunende verweer dat hij in een derde Staat reeds is berecht voor een feit waarvoor de uitlevering is verzocht, de Rechtbank ambtshalve dient te onderzoeken of is voldaan aan de (aanvullende) eis dat de desbetreffende rechterlijke uitspraak jegens hem onherroepelijk is geworden, vindt geen steun in het recht.' De Hoge Raad week op dit punt af van de conclusie van A-G Vellinga. Ik ga ervan uit dat aan de feitenrechter hogere eisen worden gesteld indien het gaat om art. 68 Sr. Als een vonnis van een buitenlandse rechter wordt overgelegd zal in dat geval verwacht mogen worden dat wordt nagegaan of dit onherroepelijk is.
Om die reden moet een dergelijke kennisgeving als besluit worden aangemerkt. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 149-150. Zie Rb Rotterdam 29 september 2008, LJN BF6961.
Kamerstukken 11 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 136 en BR 1 februari 2011, J73 2011/56.
Zie daarover het inleidende hoofdstuk.
Zie Korsten en Van Wanrooij, Nederlands Mededingingsrecht (2008), p. 349-350. Zie voorts Wesseling en Mulder, 'Kroniek van het mededingingsrecht', NJB 2011/789. Laatstgenoemden stellen op p. 991 dat het erop lijkt dat het (aangekondigde) wetsvoorstel kwijt is geraakt.
Zie over de bestuurlijke en strafrechtelijke afdoening van de bouwfraude onder meer Korsten en Van Wanrooij, Nederlands Mededingingsrecht (2008), p. 251-252 en 347-348.
Rb Rotterdam 9 juni 2005, L1N AT7378.
Rb Rotterdam 9 juni 2005, LTN AT7378 (omkoping. Het delict was overigens verjaard). Zie voorts inzake de vervolging van ambtenaren die giften hadden aangenomen Van Dijk, 'Bouwfraude en corruptie. Een beschouwing over passieve omkoping in de bouwfraude', Strafblad 2009/1, p. 14-33.
Dronken rijden zonder verlichting is op te splitsen in twee feiten, omdat die los van elkaar kunnen worden gedacht. Het gaat dan om meerdaadse samenloop. Zie mijn noot bij HR 21 september 2004, RSV 2005/124. Ook kan in geval van een door de officier van justitie gegeven bevel zich te onthouden van bepaalde handelingen (art. 28 WED) algauw meerdaadse samenloop ontstaan doordat wederom de verbodsbepaling wordt overtreden en daarmee tegelijk het bevel dat er juist toe strekte dat deze overtredingen niet meer zouden worden begaan. Zie de conclusie van A-G Vellinga bij HR 7 december 2004, LJN AR3725.
De gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader kunnen met zich brengen dat art. 68 Sr er aan in de weg staat dat dezen (losgeweekte) feiten afzonderlijk worden vervolgd (dan zou tweemaal voor hetzelfde feit worden vervolgd). Zie HR 21 november 1961, NJ 1962189; 5 februari 1963, NJ 1963/320 en 17 december 1963, NJ 1964/385.
Rb Rotterdam 28 juli 2005, AB 2006/24 (Mercurius).
Hof Den Bosch 8 maart 2006, JOR 2006/131 (Mercurius).
BR 30 september 2008, JOR 2009/11 (Mercurius).
Rb Rotterdam 21 november 2005, JOR 2006/15.
Rb Den Haag 23 april 2009, IJN BI3173.
HR 21 september 2004, RSV 2005/124.
Onder meer CRvB 27 maart 2003, RSV 2003/149; 25 september 2003, RSV 2003/304 en 27 mei 2004, RSV 2004/242.
Zie hierover mijn noot bij HR 21 september 2004, RSV 2005/124.
HR 13 september 2005, NJ 2006/49, par. 5.7. Zie ook HR 17 september 2010, BNB 2011/16.
EHRM 16 juni 2009, EHRC 2009/99 (Ruotsalainen).
EHRM 10 februari 2009, NJCM-Bulletin 2009/4, p. 373 (Sergey Zolotukhin).
Zie HR 1 februari 2011, JB 2011/56. Blijkens zijn motivering doet de Hoge Raad nog wel een halfslachtige poging om het vasthouden aan zijn oude lijn EVRM- en EU-proof te maken.
HR 20 juni 1990, NJ 1990, 811 en CRvB 21 maart 2002, RSV 20021146. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 136-137.
CRvB 28 juli 2006, RSV 2006/331.
CRvB 29 juli 2009, RSV 2009/244.
Zie onder meer ABRvS 25 juli 2007, AB 2008/96 (verklaring omtrent gedrag) en Rb Rotterdam 13 februari 2009, RF 2009/44 (betrouwbaarheidstoetsing financiƫle dienststverlener).
ABRvS 31 oktober 2007, J73 2008/8 (jachtakte).
CBb 29 april 2004, AB 2004/317 (Finresult). Zie voorts 1-11( 20 maart 2007, AB 2007/249.
1-11( 15 oktober 1993, NJ 1995/721.
Titel VIII van het Eerste boek van het Wetboek van strafrecht bevat een aantal bepalingen ter zake van het verval van het recht tot strafvordering en van de straf. De vierde tranche Awb voorziet eveneens in een aantal beperkingen ter zake van oplegging van een boete aan de overtreder die niet een beroep toekomt op een rechtvaardigingsgrond of op het ontbreken van schuld. Hierbij is veelal, maar niet altijd, aansluiting gezocht bij het commune strafrecht. Hieronder zal ik steeds de bestuursrechtelijke belemmering inzake boeteoplegging of -invordering koppelen aan de vergelijkbare strafrechtelijke grond voor het vervallen van het recht tot strafvordering of tenuitvoerlegging. Daarbij zal ik vooral ingaan op verjaring, ne bis in idem en una via. Ook de lex mitior-regel kan er toe leiden dat geen vervolging of boeteoplegging meer kan plaatshebben ter zake van een gedraging in het verleden. De lex mitior-regel komt verderop in dit hoofdstuk aan de orde.
Ingevolge art. 69 Sr vervalt het recht tot strafvordering door de dood van de verdachte en ingevolge art. 75 Sr vervalt het recht tot uitvoering van de straf of maatregel door de dood van de veroordeelde, met uitzondering van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In art. 13 WED is verder bepaald dat het recht tot uitvoering van verbeurdverklaring niet vervalt door de dood van de veroordeelde (lid 1), maar dat de maatregel strekkende tot onderbewindstelling van de onderneming van de veroordeelde wel vervalt door de dood van de veroordeelde (lid 2). Art. 5:42 Awb voorziet er ten slotte in dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd indien de overtreder is overleden, dat een nog niet onherroepelijke boete komt te vervallen, indien de overtreder komt te overlijden en dat een wel onherroepelijke maar nog niet voldane boete eveneens komt te vervallen, indien de overtreder komt te overlijden.1
Ingevolge art. 70 lid 1 Sv vervalt het recht tot strafvordering door verjaring. Daarbij zijn al naar gelang de ernst van het feit oplopende verjaringstermijnen gesteld, namelijk: drie jaren voor alle overtredingen; zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld; twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld; twintig jaren voor de misdrijven waarop gevangenisstraf van meer dan tien jaren is gesteld. Het tweede lid van art. 70 Sv voorziet erin dat misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld niet verjaren. In zaken waarin door de strafmaatverhoging ook een langere verjaringstermijn is gaan gelden geldt volgens de Hoge Raad dat in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt geldt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geƫerbiedigd.2
In art. 71 Sr is bepaald dat de verjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd, behoudens een aantal specifieke gevallen.
Ik noem er een aantal: ter zake van het vervuilen van drinkwater begint de verjaring te lopen de dag na waarop de opsporingsinstantie ervan op de hoogte raakt; bij valsheid begint die te lopen de dag na die waarop gebruik is gemaakt van het betreffende voorwerp; bij kinderporno, verkrachting of mishandeling bestaande uit genitale verminking van een meisje of jonge vrouw vangt de termijn aan op de dag na die waarop het slachtoffer achttien jaren is geworden; en bij vrijheidsberoving vangt die aan op de dag na die van de bevrijding of de dood van het slachtoffer.
Bij voortdurende delicten kan men zich afvragen of een splitsing moet worden gemaakt tussen gedragingen of omissies die zijn verjaard en gedragingen of omissies die voortduurden na het verjaarde gedeelte. In een tweetal arresten lijkt de Hoge Raad voor de vraag of het omissiedelict is verjaard aansluiting te zoeken bij het tijdstip waarop het delict eindigde, zonder die splitsing aan te brengen.3 Die lijn werd ook bewandeld in het omissiedelict bestaande uit het tegenover de werkgever verzwijgen van een gift of belofte. De verjaringstermijn ving volgens de Hoge Raad ter zake van art. 328ter Sr pas aan de dag waarop zijn dienstbetrekking werd beƫindigd.4 Waar het gaat om voortdurend commissiedelict of het in een periode meermaals plegen van een feit is deze lijn niet bewandelbaar. Zo werd met betrekking tot het zonder vergunning uitoefenen van een horecabedrijf gesplitst in een verjaard gedeelte en een niet verjaard gedeelte, wat gevolgen had voor de strafmaat.5 Inzake een ongeval met dood en zwaar letsel tot gevolg ten gevolge van een omvallende hijskraan die niet goed was verankerd kwam de rechtbank Rotterdam tot een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging voor dood door schuld en zwaar lichamelijk letsel, omdat de opbouwperiode van de hijskraan viel in een volledig verjaarde periode. Met betrekking tot het plegen van onvoldoende onderhouds- en controlewerkzaamheden op de werkplaats bracht de Rotterdamse strafrechter een splitsing aan door het OM voor de feitelijkheden die zich afspeelden in de verjaarde periode niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.6 Dit leidde overigens tot vrijspraak ter zake van het ontvankelijke deel omdat er geen causaal verband kon worden vastgesteld tussen het gebrek aan onderhouds- en controlewerkzaamheden en het omvallen van de kraan.
Art. 72 lid 1 Sv voorziet in stuiting van de verjaring. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde. Het tweede lid voorziet in een paraplutermijn: na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan, maar het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren en ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.7 Ingevolge art. 73 Sr wordt de verjaring eveneens geschorst door de schorsing van de strafvervolging ter zake van een prejudicieel geschil.8Art. 76 Sr voorziet ook in het vervallen van het recht tot uitvoering van de straf of maatregel door verjaring. De verjaringstermijn is een derde langer dan de termijn van verjaring van het recht tot strafvordering, waarbij geldt dat in geen geval de verjaringstermijn korter is dan de duur van de opgelegde straf. Deze verjaringstermijn inzake de strafexecutie vangt ingevolge art. 76a Sv aan op de dag na die waarop de rechterlijke uitspraak of de strafbeschikking kan worden ten uitvoer gelegd. Er zijn ook hier weer uitzonderingen.
Zo vangt bij ongeoorloofde afwezigheid van een veroordeelde die zijn straf in een inrichting ondergaat, een nieuwe verjaringstermijn aan op de dag na die waarop de ongeoorloofde afwezigheid aanving. Bij herroeping van een voorwaardelijke invrijheidstelling vangt een nieuwe verjaringstermijn aan op de dag na die van de herroeping. Verder loopt de termijn niet gedurende de bij de wet bevolen schorsing van de tenuitvoerlegging, noch gedurende de tijd dat de veroordeelde, zij het ook ter zake van een andere veroordeling, in verzekerde bewaring is. Voor geldboeten met een betalingstermijn wordt de verjaringstermijn verlengd met twee jaren. De termijn loopt voorts niet gedurende de tijd dat de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen op de veroordeelde van toepassing is, dit met uitzondering van de verplichting tot de toegewezen vordering van de benadeelde. Bij overdracht van de tenuitvoerlegging gelden voorts afwijkingen.
De maatregel van onttrekking aan het verkeer is een veiligheidsmaatregel. Een vordering tot toepassing daarvan is geen daad van strafvordering en dus niet onderhevig aan verjaring conform art. 70 Sr.9 Inzake de ontnemingsvordering geldt wel een afzonderlijke verjaringstermijn. Ingevolge art. 511b lid 1 Sv wordt een ontnemingsvordering van het OM als bedoeld in art. 36e Sv zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in de eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Die termijn wordt verlengd met de periode gelegen tussen de sluiting van het financieel strafrechtelijk onderzoek wegens vrijspraak en de veroordeling in hoger beroep (art. 511b lid 1 in verbinding met art. 126f lid 2 Sv).
Art. 5:45 Awb bevat een vervaltermijn van vijf jaar voor bestuurlijke boetes die meer dan ⬠340 bedragen en een vervaltermijn van drie jaar voor lagere boetes.10 Het gaat hier om de periode tussen de overtreding en het primaire boetebesluit. Art. 5:45 Awb voorziet in stuiting van de vervaltermijn gedurende bezwaar en beroep. In bijzondere wetgeving kan ervoor worden gekozen afwijkende termijnen te hanteren.11 De wetgever heeft ter zake van deze vervaltermijnen uitdrukkelijk voor ogen dat die ambtshalve worden toegepast door bestuur en rechter:
`Het woord verjaring is vermeden, omdat dit in de context van de Algemene wet bestuursrecht (vgl. het voorgestelde artikel [4:104]) het misverstand zou kunnen wekken dat overschrijding van de termijn slechts aan het opleggen van een boete in de weg zou staan indien de overtreder zich op de overschrijding beroept. Dat zou echter niet in het stelsel van ons bestuursrecht passen. Het bestuursorgaan zal ook ambtshalve moeten nagaan of de termijn van twee, onderscheidenlijk vijf jaar niet is verstreken. Anders zou het immers kunnen voorkomen dat een overtreder bezwaar moet maken louter om zich op overschrijding van de termijn te kunnen beroepen.ā12
Aangenomen mag worden dat met betrekking tot voortdurende overtredingen ook in het bestuursrecht onderscheid gemaakt zal moeten worden tussen omissies en actieve gedragingen. De rechtbank Rotterdam oordeelde dat belanghebbende in de periode tussen 1 augustus 1999 en 11 november 2002 in Nederland ten minste elf keer had bemiddeld bij het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek, waarbij zij opmerkte dat voor de vraag of sprake was van het bedrijfsmatig aantrekken van krediet ook de vier gelegenheden waarvoor ingevolge art. 90k Wtk 1992 de boetebevoegdheid was komen te vervallen konden worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of sprake is van het anders dan incidenteel, en daarmee bedrijfsmatig, aantrekken van krediet. De rechtbank nam vervolgens, net als DNB, voor de boeteoplegging uitsluitend de laatste zeven gelegenheden in aanmerking.13 Het College voor het Beroep voor het bedrijfsleven beperkte zich vervolgens tot het oordeel dat DNB zich op goede gronden op het standpunt had gesteld dat de bemiddelingsactiviteiten die appellant in de periode van drie jaar voorafgaand aan de oplegging van de boete voor de Sparkasse had verricht, gelet op het aantal keren waarin dit (tenminste) had plaatsgevonden, niet als incidenteel konden worden aangemerkt.14 Het onderscheid dat de rechtbank maakte tussen verval en de vraag naar de bedrijfsmatigheid lijkt me juister dan de ƩƩn op ƩƩn relatie die het College lijkt te leggen. In een geval waarin de AFM een bestuurlijke boete had opgelegd omdat de financiƫle dienstverlener bij aanvang van de werkzaamheden de status van de onderbemiddelaar niet had geverifieerd, oordeelde dat rechtbank dat geen sprake was van een voortdurende overtreding, omdat art. 45 Wet financiƫle dienstverlening voorzag in specifieke tijdstippen waarop de verificatie diende te geschieden. Omdat de boetebevoegdheid ter zake van de eerste bemiddelingsactiviteiten inmiddels waren vervallen kon de AFM geen boete meer opleggen op grond van het door de AFM genoemde artikellid.15 Ten slotte wijs ik in dit verband op de mededingingszaak Boomkwekerijen. Het betrof tussen 1998 en 2004 gemaakte kartelafspraken. Omdat het primaire boetebesluit dateerde van eind 2007 was een groot deel van de doorlopende overtreding verjaard. Om die reden oordeelde de rechtbank dat slechts de omzet over de periode die lag binnen de vijf jaar voorafgaand aan het primaire boetebesluit bij de boetevaststelling in aanmerking mocht worden genomen.16
In art. 5:51 Awb is bepaald dat indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete beslist, met dien verstande dat die termijn wordt opgeschort als de gedraging aan het OM wordt voorgelegd. Deze termijn van dertien weken is een termijn van orde, zodat overschrijding daarvan de boetebevoegdheid geenszins doet vervallen.17 Op de invordering van de bestuurlijke boete is de gewone verjaringstermijn van 4:104 Awb van toepassing.18 Ingevolge het eerste lid van art. 4:104 Awb verjaart de rechtsvordering tot betaling van een geldsom vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken. Ingevolge het tweede lid kan het bestuursorgaan zijn bevoegdheden tot aanmaning en verrekening en tot uitvaardiging en tenuitvoerlegging van een dwangbevel na voltooiing van de verjaring niet meer uitoefenen. Stuiting van die verjaringstermijn heeft onder andere plaats door erkenning (art. 4:105 Awb) en door aanmaning of uitvaardigen van een dwangbevel (art. 4:106 Awb). Voorts is de verjaringstermijn onder meer geschorst gedurende de termijn dat het bestuursorgaan uitstel van betaling heeft verleend, de schuldenaar in surseance van betaling of staat van faillissement verkeert of te zijnen aanzien een schuldsaneringsregeling loopt (art. 4:111 Awb). Ingevolge art. 4:110 Awb begint door stuiting van de verjaring een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de volgende dag. De nieuwe termijn is gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren. Wordt de verjaring echter gestuit door het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd, dan is art. 3:324 BW van overeenkomstige toepassing. Het is de vraag of met betrekking tot de verjaring van de invordering van de bestuurlijke boete ook de ambtshalve toepassing opgaat of dat wordt aangesloten bij het algemene bestuursrecht, dat normaliter aansluiting zoekt bij het burgerlijk recht, waaronder het ambtshalve toepassingsverbod als bedoeld in art. 3:322 lid 1 BW.19 Het laatste ligt in de rede, want moeilijk valt in te zien waarom voor de invordering van een bestuurlijke boete andere regels zouden moeten gelden dan inzake andere geldvorderingen.
In art. 68 Sr is het ne bis in idem-beginsel neergelegd. Die bepaling luidt:
`1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, CuraƧao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.
2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:
1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;
2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.
3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.'
Onherroepelijkheid van een eerdere rechtelijke uitspraak (of van een andere afdoening) is aldus een voorwaarde voor het verbod van een tweede vervolging.20 De art. 74, 74a, 74ben74c Sr voorzien in het verlengde van art. 68 Sr in bepalingen met betrekking tot het al dan niet vervallen van het recht tot vervolging in verband met een politie- of OM-transactie. Het recht op strafvordering vervalt doordat de verdachte voldoet aan de voorwaarden die door de politie of officier van justitie zijn gesteld ter voorkoming van strafvervolging. Indien de verdachte aanbiedt de maximale geldboete te betalen binnen een door de officier gestelde termijn moet de officier een transactieaanbod doen. Indien na een transactie met succes bij het gerechtshof een klacht wegens niet vervolgen wordt ingediend dan herleeft het recht op strafvordering. Art. 255a Sv voorziet in vergelijkbare zin in het vervallen van het recht op strafvervolging na volledige tenuitvoerlegging van een strafbeschikking of bij intrekking daarvan, behoudens een succesvolle klacht. Art. 5:43 Awb codificeert eveneens het ne bis in idem-beginsel: geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving dat geen boete zal worden opgelegd is bekendgemaakt.21 In de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie komt naar voren dat met betrekking tot 'dezelfde overtreding' aansluiting moet worden gezocht bij 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en de jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake van die bepaling.22Art. 5:44 Awb ziet op de zogenoemde cumulatieverboden ofwel het una via-beginsel. Uit de wetsgeschiedenis komt niet ondubbelzinnig naar voren dat de wetgever bij deze una via-regeling met de term 'dezelfde gedraging' ook 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr op het oog heeft. Wel ligt een dergelijke gelijkstelling in de rede. Het spiegelbeeld van deze una via-bepaling is te vinden in art. 243 Sv: indien een bestuurlijke boete is opgelegd vervalt de mogelijkheid van strafvervolging. Er is hierop ƩƩn afwijking: indien aanvankelijk is volstaan met bestuurlijke afdoening en een klacht als bedoeld in art. 12 Sv wegens niet vervolgen met succes wordt ingesteld bij het gerechtshof, dan komt de reeds opgelegde boete te vervallen, zo volgt uit art. 5:47 Awb, opdat alsnog een vervolging door de officier van justitie kan worden ingesteld. Het strafrecht heeft als ultimum remedium aldus ā terecht ā een streepje voor op de bestuurlijke afdoening. Ik zal hieronder nader ingaan op het ne bis in idem-beginsel en de una via-regeling in het straf- en het bestuursrecht.
Inzake het una via-leerstuk pasten de WAHV en de Mededingingswet in het oorspronkelijke model A: uitsluitend handhaving via het bestuursrecht.23 Het una via-leerstuk was aldus volledig afgekaart door de wetgever. Andere bestuurswetten die voorzien in de mogelijkheid van een bestuurlijke boete gaan uit van model B: er kan gekozen worden voor vervolging of voor beboeting, met dien verstande dat als eenmaal een bestuurlijke boete is opgelegd de weg naar de strafrechter is uitgesloten en vice versa. Met de Wet OM-afdoening is de handhaving van lichte verkeersovertredingen niet uitsluitend meer via het bestuursrecht mogelijk, terwijl de mogelijkheid van strafvervolging ter zake van overtreding van de Mededingingswet inmiddels op de agenda is geplaatst, nadat ook de bestuurder van de onderneming overeenkomstig art. 51 lid 2 Sr kan worden beboet.24 Het is aardig om een blik te werpen op de bouwfraudezaken, waarin het leerstuk van una via onder model A zich liet gevoelen. In die zaken werden ondernemingen (en/of hun bestuurders) die hadden deelgenomen aan een systeem van vooroverleg bij aanbestedingen vervolgd, terwijl de bouwondernemingen door de NMa werden beboet wegens overtreding van het kartelverbod.25 Omdat de per 1 januari 1998 ingevoerde Mededingingswet strafrechtelijke vervolging met betrekking tot overtreding van de mededingingsregels uitsloot, oordeelde de strafrechter dat het OM met betrekking tot de vervolging van delicten die op of na die datum zijn gepleegd en die inherent zijn aan een systeem van vooroverleg bij aanbestedingen, zoals oplichting, deelname aan een criminele organisatie en het vervalsen van bedrijfsadministratie, niet-ontvankelijk diende te worden verklaard.26 Voor andere vergrijpen, zoals het opmaken van valse facturen en omkoping van ambtenaren was strafrechtelijke vervolging wel mogelijk.27
Voor ogen moeten gehouden dat de aspectenleer met zich brengt dat ƩƩn gedraging die onder verschillende delictsbepalingen valt al gauw zal worden gekwalificeerd als meerdaadse samenloop (art. 57 Sr).28 Daaruit volgt echter niet dat beide delicten ook steeds afzonderlijk kunnen worden vervolgd, omdat mogelijk wel sprake zal zijn van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem.29Toch is het verschil soms flinterdun en wordt ter zake van ƩƩn feitencomplex toch een splitsing aangebracht in feiten die afzonderlijk kunnen worden vervolgd en/of beboet. In de zaak Mercurius had DNB mede aan de bestuurder een boete opgelegd wegens overtreding van art. 82 Wtk 1992 (kredietaantrekking). Tegelijkertijd werd hij strafrechtelijk vervolgd wegens oplichting en verduistering. Het ging hier om hetzelfde feitensubstraat. De Rotterdamse bestuursrechter meende dat het una via-beginsel in de weg stond aan het bewandelen van beide trajecten. Omdat een boete was opgelegd door DNB voordat het OM de bestuurder van Mercurius had gedagvaard was de rechtbank van oordeel dat de boete stand kon houden, maar dat het gerechtshof in hoger beroep het OM alsnog niet-ontvankelijk diende te verklaren.30 Het Hof Den Bosch ging daar niet in mee en veroordeelde de bestuurder. Het overwoog:
`Het toezicht dat in het kader van de Wet toezicht kredietwezen 1992 wordt uitgeoefend, beoogt een algemene en preventieve financieel-economische bescherming van het publiek tegen malafide of niet-solvabele kredietinstellingen. Het buiten dit toezicht werkzaam zijn als kredietinstelling kan overtreding inhouden van het verbod van art. 82, eerste lid, Wtk 1992. Overtreding van dit verbod is een economisch delict (art. 1, onder 2, WED). De strekking van art. 326 Sr (oplichting) en art. 321 Sr (verduistering) ā beide commune delicten ā is bescherming van het vermogen en van het vertrouwen in het handelsverkeer c.q. in personen. Hierbij gaat het om de bescherming van individuele personen. (...) Overtreding van art. 82, eerste lid, Wtk 1992 gaat niet noodzakelijk gepaard met het plegen van oplichting of verduistering. Omgekeerd kan een door de Bank erkende kredietinstelling, die niet het verbod van art. 82, eerste lid Wtk 1992 overtreedt, oplichting of verduistering plegen jegens individuele geldverschaffers.'31
Advocaat-generaal .1brg concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep tegen dit arrest, welke conclusie de Hoge Raad overnam.32 In een andere enigszins vergelijkbare zaak oordeelde de Rotterdamse rechtbank dat een OM-transactie vanwege het niet melden van ongebruikelijke transacties en het nalaten van identificatie bij dienstverlening niet in de weg stond aan boeteoplegging wegens het zonder vergunning actief zijn als geldtransactiekantoor. Zij overwoog dat de registerplicht, de identificatieplicht en de meldingsplicht er weliswaar primair toe strekken witwassen tegen te gaan, maar dat de in de Wgt neergelegde registerplicht voor geldtransactiekantoren ā anders dan de Wid en de Wet MOT ā echter tevens het oogmerk heeft consumentenbescherming te bieden. Gelet op dit bijkomende oogmerk van consumentenbescherming en het feit dat elke overtreding uit een andersoortig fysiek handelen of nalaten heeft bestaan, kwam de rechtbank tot de conclusie dat in het onderhavige geval geen sprake was van eenzelfde overtreding.33 In een zaak waarin rechtspersonen bestuurlijke boetes waren opgelegd wegens illegale tewerkstelling van vreemdelingen en de directeur nadien werd vervolgd wegens het leiding geven aan het door deze rechtspersonen behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf in Nederland en het door middel van valsheid in geschrifte laten verrichten van arbeid door deze personen, werd tevergeefs een beroep gedaan op het una via-beginsel .34
In een zaak waarin de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk was gesteld voor niet betaalde boetenota's meende de Hoge Raad dat dit niet in de weg stond aan een strafvervolging wegens het leiding geven aan het opzettelijk niet doen van juiste loonopgave.35 EƩn van de ingrediƫnten van het kennelijk onbehoorlijk bestuur dat leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid is blijkens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep het niet doen van (juiste) loonopgave door het lichaam, waarvoor de bestuurder mede verantwoordelijk wordt gehouden.36 Met het oog op het ne bis in idem-beginsel kunnen dan ook de nodige vraagtekens worden gezet bij het oordeel van de Hoge Raad.37 In een andere strafzaak waarin een directeur werd vervolgd wegens het leidinggeven aan het door een vennootschap opzettelijk niet doen van aangiften loonbelasting, premieheffing volksverzekeringen en omzetbelasting, eerst nadat aan de onderneming over dezelfde tijdvakken eerder boetes waren opgelegd wegens het niet tijdig doen van de betreffende aangiften, werd eveneens zonder succes een beroep gedaan op het una via-beginsel, omdat:
`De klacht dat gehandeld is in strijd met het zogenoemde una via-beginsel, zoals dat is neergelegd in art. 69a AWR, kan evenmin tot cassatie leiden. Zij berust op de opvatting dat art. 69a AWR zo moet worden uitgelegd dat elke bestuurlijke boete, of het nu om een verzuimboete of een vergrijpboete gaat, aan latere strafvervolging ter zake in de weg zou staan. Die opvatting kan echter gelet op de duidelijke bewoordingen van art. 69a AWR niet als juist worden aanvaard. Nu in cassatie als onbestreden vaststaat dat in verband met deze zaak slechts verzuimboetes zijn opgelegd en geen vergrijpboetes als bedoeld in de art. 67d of 67e AWR, kan deze klacht niet tot cassatie leiden.'38
Men kan zich afvragen hoe zich een en ander verhoudt tot de recente jurisprudentie van het Europees Hof waarin het handelingscomplex centraal wordt gesteld en niet de kwalificatie. Ook het onderscheid tussen een vergrijp en een verzuim kan in dit verband niet maatgevend zijn.39 Dat Nederland het Zevende protocol bij het EVRM niet heeft geratificeerd acht ik in dit verband niet maatgevend. Ten eerste beoordeelt het Hof ne bis in idem-vraagstukken ook over de band van art. 6 EVRM en ten tweede is het vanuit mensenrechtelijk en Europees perspectief hoe dan ook onwenselijk dat Nederland achterblijft met betrekking tot de toepassing van de leerstukken ne bis in dem en una via. In dit verband kan voorts worden gewezen op het arrest van het EHRM in zaak Sergey Zolotukhin.40 In die zaak nam het EHRM, mede onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake art. 54 SUO afscheid van zijn beperkte uitleg van het in art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM besloten liggende ne bis in idem-beginsel. De Hoge Raad blijft echter duidelijk in strijd met deze nieuwe jurisprudentie vasthouden aan zijn oude rechtspraak waarbij de kwalificatie van het delict van veel zwaarder belang worden geacht dan het feitelijke handelingscomplex.41
Ik noem hier nog enige kwesties die raken aan ne bis in idem en una via. Indien een bestuurlijke boete aan een lichaam wordt opgelegd, terwijl de directeur-grootaandeelhouder (dga) reeds strafrechtelijk is vervolgd of een transactie is aangegaan met het OM, is strikt genomen geen sprake van een doorbreking van het gebod van una via. Voor zover de dga tweemaal in zijn vermogen wordt getroffen wordt dit niettemin onredelijk geacht.42 Deze redelijkheidstoets zal als het een discretionaire bevoegdheid tot boeteoplegging betreft plaatshebben over de band van de algemene evenredigheidsbepaling art. 3:4 lid 2 Awb. Indien het een plicht tot boeteoplegging betreft zal art. 3:4 lid 2 Awb geen soelaas bieden en zal de toepasselijke afstemmingsbepaling of de una via-bepaling (analoog) moeten worden toegepast. De Centrale Raad oordeelde dat een onvoorwaardelijk strafrechtelijk sepot op zich niet in de weg hoeft te staan aan een bestuurlijke boete wegens hetzelfde feit,43 maar dat bij een sepot waarbij door de officier van justitie een voorwaarde is gesteld om van verdere vervolging af te zien, een strafrechtelijke interventie heeft plaatsgevonden waarna voor het bestuursorgaan geen vrijheid meer bestaat om via de bestuursrechtelijke weg een boete op te leggen. Een dergelijk voorwaardelijk sepot moest namelijk gelijk worden gesteld met een transactie.44 De samenloop van een herstelsanctie met een boete of een strafvervolging vanwege dezelfde overtreding is wel mogelijk. Zo kan in een aantal gevallen een vergunningweigering worden gestoeld op antecedenten bestaande uit een of meer strafrechtelijke veroordelingen.45 In het verlengde hiervan wordt in die gevallen het beroep op ne bis in idem afgewezen.46 Het ligt bij een voortdurende overtreding voorts in de rede dat de toezichthouder eerst maatregelen treft gericht op het beëindigen van de overtreding en vervolgens, afhankelijk van de ernst en verwijtbaarheid, beslist of daarnaast leedtoevoeging in de vorm van een boete is geïndiceerd. Zo overwoog het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de zaak Finresult:
`De omstandigheid dat [de toezichthouder] voorafgaand aan de oplegging van de boete een waarschuwing aan beleggers gaf en een aanwijzing op grond van art. 28 lid 2 van de wet deed uitgaan, staan niet in de weg aan toepassing van art. 48c van de wet. Dat beleggers gewaarschuwd worden voor het product van A en dat A wordt aangezegd de aanbiedingen te staken, doet er immers niet aan af dat A gedurende een bepaalde periode art. 3 van de wet heeft overtreden en dat het de toezichthouder vrijstaat hierop met een punitieve sanctie jegens de overtreder te reageren. De wettelijke bepalingen sluiten ter zake van deze overtreding een combinatie van de verschillende getroffen maatregelen, die ieder hun eigen oogmerk hebben, niet uit. Evenmin zijn aan de wetsgeschiedenis te ontlenen argumenten aangedragen of gebleken die op een dergelijke uitsluiting zouden duiden.'47
Ten slotte wijs ik er op dat privaatrechtelijke boetes kunnen worden opgelegd wegens het zonder vervoersbewijs gebruik maken van het openbaar vervoer, terwijl ter zake van dit feit ook strafvervolging kan plaatshebben. In art. 48 lid 7 Besluit personenvervoer 2000 is neergelegd dat zodra de reiziger de bij ministeriƫle regeling vast te stellen boete en eventuele administratiekosten voldoet, het recht van strafvervolging ter zake van overtreding van art. 70 lid 1 Wet personenvervoer 2000 vervalt. In het oude Besluit personenvervoer was een soortgelijke una via-bepaling neergelegd. Dienaangaande overwoog de Hoge Raad dat het recht van de vervoerder om de (privaatrechtelijke) boete te vorderen niet verviel indien de reiziger strafrechtelijk werd vervolgd.48 Van een volledige una via-regeling is hier dus geen sprake.