2.3.4 De Habitatrichtlijn

De Habitatrichtlijn is in 1992 in werking getreden en vormt een belangrijke aanvulling op de Vogelrichtlijn.1 De doelstelling is: ‘het waarborgen van de biologische diversiteit op het Europese grondgebied door het instandhouden van de natuurlijke habitats en wilde flora en fauna’.2 Hiertoe zijn in de Habitatrichtlijn gebiedsbeschermende (artikelen 3 t/m 11 Hrl) en soortbeschermende bepalingen (artikelen 12 t/m 16 Hrl) opgenomen. De artikelen 17 t/m 23 Hrl bevatten voorschriften met betrekking tot informatie, onderzoek en wijziging van de bijlagen.

Bij de gebiedsbeschermende bepalingen is een belangrijke rol weggelegd voor artikel 3 Hrl. Deze bepaling verplicht de lidstaten tot de oprichting van een coherent Europees ecologisch netwerk (genaamd: Natura 2000) bestaande uit in bijlage I genoemde gebieden met natuurlijke habitats, en habitats van de in bijlage II vermelde planten en diersoorten. De EU-lidstaten moeten er voor zorgen dat deze habitats en soorten in een gunstige staat van instandhouding verkeren dan wel komen te verkeren. De bescherming van habitats en soorten wordt − net als bij de Vrl – voornamelijk gerealiseerd met behulp van SBZ’s.3 De aanwijzing en de instandhouding van deze speciale beschermingszones moet er voor zorgen dat habitats en soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied worden behouden, of worden hersteld. De Vrl-SBZ’s maken onderdeel uit van het Natura 2000-netwerk.4 In de volgende paragraaf worden de belangrijkste gebiedsbeschermende bepalingen geanalyseerd. Vanwege de probleemstelling van dit onderzoek zijn de overige bepalingen van de Hrl buiten beschouwing gelaten.5

Zoals gezegd vormt de aanwijzing van habitatrichtlijngebieden (hierna: Hrl-SBZ’s) een belangrijk instrument voor de realisering van de doelstellingen van de Hrl. De aanwijzingsprocedure van Hrl-SBZ’s is complex en langdurig, en verschilt op een aantal punten van de aanwijzingsprocedure voor Vrl-SBZ’s. Artikel 4, eerste lid Hrl verplicht de lidstaten tot het opstellen van een nationale lijst van habitats en te beschermen planten- en diersoorten. Hierbij moet gebruik worden gemaakt van wetenschappelijke gegevens en bijlage III van de richtlijn. Bijlage III bevat een opsomming van alle habitats en planten- en diersoorten van communautair (hierna: unierechtelijk) belang.6 In tegenstelling tot bij de Vrl bestaat geen unierechtelijke lijst die als ‘bewijsmiddel’ dient. Deze eerste stap in de procedure wordt afgesloten door de nationale lijst binnen drie jaar na kennisgeving van de Hrl aan te melden bij de EC. De uiterste inleverdatum was 21 mei 1995. Nederland heeft net als enkele andere lidstaten de nationale lijst veel te laat bij de EC ingediend. De definitieve Nederlandse lijst van habitats en soorten van unierechtelijk belang is pas in 1999 vastgesteld en ingediend. De eerste versie van de Nederlandse lijst werd door de EC onvolledig bevonden, en om die reden afgewezen. In een aantal gevallen waren om economische en sociale redenen kwalificerende gebieden of onderdelen daarvan ten onrechte niet opgenomen op de nationale lijst.7 Dit was onder meer het geval met de vaargeulen van het potentiële Hrl-SBZ de Waddenzee. De nationale lijst werd onder druk van een gestarte verdragschendingsprocedure aangepast.8 De EC stelt met behulp van de nationale lijsten van de lidstaten een lijst van gebieden van unierechtelijk belang op.9 Voor dat doel vergelijkt de EC de nationale lijsten met bijlage III van de Hrl en de beschikbare wetenschappelijke kennis. De voorgenomen realisatie van het Natura 2000-gebied fungeert daarbij als referentiepunt. Het plaatsen van een gebied op de unierechtelijke lijst is een zaak van bovenregionale belangen. Als gevolg daarvan bestaat er bij het vaststellen van de unierechtelijke lijst een zekere afwegingsruimte.10 De aanwijzing van Hrl-SBZ’s mag alleen plaatsvinden op basis van ecologische criteria.11 Ingevolge de Hrl zijn de lidstaten alleen verplicht om de meest geschikte gebieden aan te wijzen.12 Dwingende redenen van openbaar belang, daaronder begrepen sociaal-economische belangen, vormen geen reden om van de aanwijzing af te zien en/of de begrenzing te wijzigen.13 De officiële termijn voor het opstellen van de unierechtelijke lijst verliep op 21 mei 1998. Wegens de trage en gebrekkige aanlevering van gegevens door de lidstaten was de EC op dat moment nog niet in staat om de unierechtelijke lijst vast te stellen.14 Uiteindelijk is de lijst pas in 2004 gepubliceerd.15 Begin 2008 heeft de EC een geactualiseerde versie van de unierechtelijke lijst vastgesteld en bekend gemaakt.16 Vanaf het moment waarop de unierechtelijke lijst bekend is gemaakt, zijn de lidstaten verplicht om alle gebieden op de unierechtelijke lijst op basis van nationale wet- en regelgeving aan te wijzen.17 In Nederland is dit proces nog gaande. De Nederlandse aanwijzingsprocedure voor Natura 2000-gebieden bestaat uit de volgende stappen:

In artikel 6, eerste, tweede, derde en vierde lid van de Hrl is het beschermingsregime voor de speciale beschermingszones (Natura 2000-gebieden) te vinden. Artikel 6, eerste lid Hrl is als volgt geformuleerd:

Bovengenoemde verplichting is van toepassing op alle Hrl-SBZ op de unierechtelijke lijst en alle gebieden die naar nationaal recht als Natura 2000-gebied zijn aangewezen. Door de lidstaten aangemelde, maar nog niet op de unierechtelijke lijst opgenomen Hrl-SBZ’s, moeten worden beschermd op basis van het in artikel 4, derde lid VEU beginsel van loyale samenwerking.22Artikel 6, eerste lid Hrl is in het geheel niet van toepassing op (kandidaats) Vrl-SBZ’s.23

De nodige instandhoudingsmaatregelen moeten voldoen aan de ecologische vereisten in bijlage I en II van de Hrl. Bij de uitwerking van deze maatregelen wordt rekening gehouden met vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, en met regionale en lokale bijzonderheden.24Artikel 6, eerste lid Hrl omvat een algemene beschermingsverplichting die voorziet in het nemen van positieve beheersmaatregelen.25 In dat opzicht verschilt artikel 6, eerste lid, Hrl fundamenteel van karakter met de overige onderdelen van deze bepaling. Artikel 6, tweede, derde en vierde lid verplichten de Lidstaten tot het nemen van negatieve (preventieve) maatregelen om een aantasting van de kwalificerende natuurwaarden te voorkomen.26 Dit beschermingsregime is van toepassing op alle Hrl-SBZ’s die op de unierechtelijke lijst zijn geplaatst en/of zijn aangewezen naar nationaal recht. De verplichtingen uit artikel 6, tweede, derde en vierde lid Hrl zijn ook van toepassing op aangewezen Vrl-SBZ’s.27 Voor Vrl-SBZ’s die vóór 10 juni 1994 zijn aangewezen geldt artikel 6, tweede tot en met het vierde lid Hrl vanaf 10 juni 1994 (de implementatiedatum van de Habitatrichtlijn). Voor Vrl-SBZ’s die na 10 juni 1994 zijn aangewezen gelden de voorgenoemde bepalingen vanaf het van kracht worden van die aanwijzing.28

Artikel 6, tweede lid Hrl is als volgt geformuleerd:

Het preventie- of voorzorgsbeginsel vormt het uitgangspunt van artikel 6, tweede lid Hrl. Passende maatregelen reiken verder dan de ‘nodige instandhoudingsmaatregelen’ van artikel 6, eerste lid Hrl. Het is niet toegestaan te wachten met realiseren van passende maatregelen tot de verslechterende of significante verstorende effecten zich daadwerkelijk voordoen.29 Het toepassingsbereik van deze bepaling is ruim. In eerste plaats is artikel 6, tweede lid Hrl van toepassing op alle activiteiten. De verplichtingen in artikel 6, derde en vierde lid Hrl zijn alleen van toepassing op projecten en plannen. Ten tweede is deze bepaling ook van toepassing op activiteiten die zonder voorafgaande toestemming kunnen worden uitgevoerd.30 Het beoordelen van activiteiten met mogelijke significante effecten is niet alleen verplicht voor activiteiten binnen, maar ook voor activiteiten buiten de SBZ. Dit laatste wordt ook wel de externe werking van art. 6, tweede lid Hrl genoemd.31

De lidstaten moeten passende maatregelen nemen om verslechtering van de kwaliteit van de natuurlijke habitats en habitats in de SBZ te voorkomen.32 Er mag geen sprake zijn van storende factoren met een significant effect op de soorten waarvoor de SBZ is aangewezen. Er zijn geen vastomlijnde criteria voor de invulling van het begrip passende maatregelen. Dat betekent dat per geval moet worden bekeken op welke manier verslechterende of significant verstorende effecten op een Hrl- of Vrl-SBZ kunnen worden voorkomen.33 In het kader van een procedure tussen de staatssecretaris van LNV en milieuorganisaties over de kokkelvisserij in de Waddenzee heeft de Afdeling aan het HvJ EG met betrekking tot de uitleg van het begrip ‘passende maatregelen’ een prejudiciële vraag gesteld.34 In verband met de ‘context’ van het hoofdgeding vond het HvJ EG het niet nodig om deze prejudiciële vraag te beantwoorden.35Artikel 6, tweede lid Hrl is van toepassing op activiteiten in het verleden, heden en in de toekomst. De beschermingsplicht van artikel 6, tweede lid Hrl beperkt zich niet tot de overheid en omvat –indien noodzakelijk- tevens herstelmaatregelen.36 De verplichting om herstelmaatregelen te treffen bestaat eveneens indien de kwaliteit van een SBZ verslechtert als gevolg van ‘natuurlijke ontwikkelingen’.37 Het is ook mogelijk om significant verstorende effecten te voorkomen met behulp van positieve maatregelen in de zin van artikel 6, eerste lid Hrl. De doelstelling van artikel 6, tweede lid Hrl kan dus worden gerealiseerd door het verbieden van bepaalde activiteiten en/of het voeren van een specifiek op een habitat gericht beheer.38

Artikel 6, derde en vierde lid Hrl vormen een nadere uitwerking van de algemene verplichting in artikel 6, tweede lid Hrl. De doelstelling is het voorkomen van verslechterende of significante verstorende effecten op habitats en soorten in SBZ’s.39Dit gebeurt door de mogelijke gevolgen van activiteiten van te voren te onderzoeken. In artikel 6, derde lid Hrl wordt dat als volgt geformuleerd:

Artikel 6, derde lid Hrl verplicht de bevoegde nationale instanties tot het opstellen van een passende beoordeling bij plannen en projecten die niet direct noodzakelijk zijn en/of verband houden met het beheer van een gebied, maar die mogelijkerwijs wel significante gevolgen hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied.40 Bevoegde nationale instanties mogen slechts toestemming verlenen voor de doorgang van plannen en projecten indien geen sprake is van de aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied of als wordt voldaan aan de uitzonderingsclausule van artikel 6, vierde lid Hrl.41 Het voorgaande maakt een aantal zaken duidelijk. In de eerste plaats is het toepassingsbereik van artikel 6, derde lid Hrl beperkt tot plannen en projecten. Plannen en projecten zonder negatieve en/of neutrale effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van de SBZ vallen evenmin onder de werking van deze bepaling. De bevoegde nationale instantie kan alleen toestemming verlenen voor de uitvoering van een plan of project met mogelijke verslechterende of significante effecten nadat de effecten zijn onderzocht. Daarbij moet de zekerheid zijn verkregen dat de instandhoudingsdoelstellingen van de speciale beschermingszone (Vrl-SBZ of Hrl-SBZ) niet worden aangetast.42

In het verleden bestond de nodige onduidelijkheid en discussie met betrekking tot de uitleg en het toepassingsbereik van artikel 6, derde en vierde lid Hrl. Mede om dat probleem te verhelpen heeft de EC een handleiding opgesteld (‘Assessments of plans and projects significantly affecting Natura 2000 sites’)43. Desondanks bleef in de praktijk onduidelijkheid bestaan met betrekking tot de uitleg van een aantal essentiële begrippen. In verband daarmee heeft de Afdeling bestuursrechtspraak op 27 maart 2002 een aantal prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EG. Op 7 september 2004 heeft het Hof in de befaamde ‘Kokkelvisserij’-uitspraak de meeste prejudiciële vragen beantwoord.44

De prejudiciële vragen hadden onder meer betrekking op de uitleg van de begrippen ‘plan’ en ‘project’ in artikel 6, derde lid Hrl. Voor de uitleg van dat begrip moet naar de mening van het Hof aansluiting worden gezocht bij richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende ‘de milieueffect-beoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten’.45 Onder een project (en een plan) in de zin van de richtlijn wordt verstaan: de uitvoering van bouwwerken of de totstandkoming van andere installaties of werken, alsmede andere ingrepen in het natuurlijke milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten.46 Het HvJ EG bepaalde dat het gaat om doorlopende activiteiten en activiteiten die jaarlijks gedurende een bepaalde periode plaatsvinden en waarvoor een vergunning benodigd is.47

Om vast te stellen of een passende beoordeling noodzakelijk is moet een ‘voortoets’ worden uitgevoerd. Deze bestaat uit een beschrijving van het plan of het project, de te verwachten effecten binnen en buiten de SBZ, en een analyse of daarbij (mogelijkerwijs) sprake is van significante effecten.48 Indien niet kan worden uitgesloten dat er significante gevolgen op de instandhoudingsdoelstellingen van de SBZ optreden moet een passende beoordeling worden opgesteld.49 Er is sprake van significante gevolgen indien een plan of project de instandhoudingsdoelstellingen van de SBZ in gevaar brengt.50 Bij het beoordelen of een passende beoordeling noodzakelijk is, wordt het voorzorgsbeginsel gehanteerd. Het enkele feit dat vergelijkbare activiteiten in het verleden niet tot een aantasting van de SBZ hebben geleid, maakt het opstellen van een passende beoordeling niet per definitie onnodig.51Het is evenmin toegestaan om plannen of projecten op basis van algemene of absolute criteria aan de passende beoordeling te onttrekken.52 In eerste instantie werd in Nederland het voorzorgsbeginsel op een onjuiste wijze toegepast. Een passende beoordeling werd alleen opgesteld indien significante effecten waarschijnlijk werden geacht.53 Recente(re) uitspraken van de Afdeling zijn wel in lijn met de strikte lijn van het Hof.54 Het uitvoeren van een passende beoordeling kan alleen achterwege blijven indien is uitgesloten dat significante effecten zullen optreden.55 In het verleden bestond er ook onduidelijkheid over de inhoud en uitvoering van een passende beoordeling.56 De uitspraak van het Hof in de ‘Kokkelvisserij-zaak’ verschaft ook op dat punt (meer) duidelijkheid. Een passende beoordeling is een inventarisatie op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, van alle aspecten van een plan of een project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen en projecten de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied in gevaar kunnen brengen.57 In beginsel kan alleen toestemming worden verleend aan een plan of project indien op basis van de beste beschikbare wetenschappelijke kennis vaststaat dat de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied niet in gevaar worden gebracht.58

De habitattoets (voortoets en passende beoordeling) zijn bedoeld om mogelijke verslechterende of significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van een SBZ vast te stellen en te voorkomen. Indien geen sprake is van significante effecten kan het bevoegde nationale gezag toestemming verlenen voor het plan of project. Dit ligt anders in gevallen waarin het niet mogelijk is significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van een SBZ uit te sluiten, dan wel in situaties waarin het optreden van dergelijke effecten vaststaat. In dergelijke gevallen is het voorzorgsbeginsel van toepassing en is het bevoegde gezag verplicht om de procedure van artikel 6, vierde lid Hrl toe te passen:59

De realisatie van een plan of project met significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van kwalificerende habitats en soorten in een SBZ is onder strenge voorwaarden toegestaan.60 Omdat het gaat om een afwijking van artikel 6, derde lid Hrl, moet artikel 6, vierde lid Hrl naar de mening van de EC op restrictieve wijze worden toegepast, en kan men zich daarop alleen beroepen wanneer aan alle gestelde voorwaarden wordt voldaan.61 Indien een plan of project significante effecten heeft dient een alternatievenonderzoek te worden verricht.62 De Hrl bevat geen uitwerking van deze onderzoeksplicht. Volgens de handleiding van de EC betreft het een onderzoek naar alternatieve locaties, dan wel de mogelijkheid om het doel van dat plan of project op een andere manier te bereiken. Het is daarbij wel de bedoeling om de significante effecten op de kwalificerende habitats en soorten in de SBZ zo veel mogelijk te beperken. Bij het alternatievenonderzoek mogen economische motieven niet prevaleren boven ecologische motieven.63 De praktische haalbaarheid van het alternatieve plan of project speelt een belangrijke rol en is afhankelijk van de initiatiefnemer, het doel, de aard en de wijze van uitvoering van het plan of het project.64

Een plan of project met significante gevolgen voor een SBZ kan alleen worden uitgevoerd bij ontstentenis van ‘reële’ alternatieve oplossingen en de aanwezigheid van ‘dwingende redenen van groot openbaar belang’ met inbegrip van redenen van sociale en economische aard. De bewijslast ligt bij het bevoegde nationale gezag.65Voor een SBZ waarin prioritaire habitats en soorten voorkomen geldt een afwijkend en strenger regime. Een plan of project met significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van de kwalificerende habitats en soorten kan alleen doorgang vinden in verband met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de EC, om andere dwingende redenen van groot openbaar belang.66 Het is onduidelijk wat precies wordt verstaan onder een dwingende reden van groot openbaar belang. De Europese commissie heeft op dit punt wel aanwijzingen gegeven maar laat de concrete invulling over aan het bevoegde nationale gezag. Het moet in ieder geval gaan om een publiek doel voor de langere termijn. Private belangen zijn voor de Commissie niet voldoende. In de praktijk worden plannen en projecten ten behoeve van de stabiliteit van dijken en grootschalige woningbouw als ‘dwingende redenen van groot openbaar belang’ aangemerkt.67 De aanleg van infrastructuur voor de realisering van een ‘administratief centrum’ wordt niet als zodanig aangemerkt.68

Indien als gevolg van de uitvoering van een plan of project de realisering en/ of de instandhouding van het Natura 2000-netwerk in gevaar komt, zijn de lidstaten verplicht om compenserende maatregelen te nemen. Het is alleen mogelijk om toestemming voor een plan of project met significante gevolgen op de SBZ te realiseren indien vaststaat dat de voorgenomen compensatiemaatregelen de samenhang van Natura 2000-netwerk waarborgen.69 Tot dusver is weinig jurisprudentie over dit onderwerp beschikbaar. Hiervoor is een aantal verklaringen. Plannen en projecten met significante effecten vinden geen doorgang, er worden afdoende mitigerende maatregelen genomen, of er wordt voor een minder belastend alternatief gekozen.70 Mitigerende maatregelen staan niet gelijk aan compenserende maatregelen. Mitigerende maatregelen maken integraal onderdeel uit van het plan of het project. Compenserende maatregelen staan los staan van een plan of project en zijn bedoeld om de gevolgen van een plan of project voor een Vrl-SBZ of Hrl-SBZ dat daarvan schade ondervindt, te compenseren.71 In de regel beperken correct uitgevoerde mitigerende maatregelen de omvang van de (eventueel) benodigde compenserende maatregelen omdat er minder schade te compenseren valt.

Compenserende maatregelen kunnen op verschillende manieren worden uitgevoerd. In de eerste plaats is het mogelijk om voor planten- en diersoorten nieuwe leefgebieden aan te leggen. De aanleg van dergelijke gebieden kan binnen of buiten een SBZ plaatsvinden. In de tweede plaats is het mogelijk om habitats binnen of buiten de SBZ te verbeteren om op die manier het verlies aan natuurwaarden te compenseren. Tot slot is het mogelijk om in de directe omgeving of elders een nieuwe SBZ aan te wijzen.72De EC verbindt aan de uitvoering van compenserende maatregelen wel duidelijke voorwaarden:

Het komt voor dat een plan of project significante gevolgen heeft voor prioritaire habitats en/of soorten in een Natura 2000-gebied. In dat geval zijn afwijkende regels van toepassing. Bij mogelijke significante effecten op prioritaire habitats of soorten zijn lidstaten verplicht om advies in te winnen bij de EC. Dit advies is niet bindend voor de lidstaten. Het is ook mogelijk om bij een negatief advies toestemming te verlenen voor een plan of project. In dat geval rust op de lidstaat wel een verzwaarde motiveringsplicht. Indien de EC meent dat de uitvoering van het plan of het project in strijd is met de Hrl kan een onderzoek worden ingesteld. Dit onderzoek kan worden gevolgd door juridische stappen zoals een officiële waarschuwing of een verdragschendingsprocedure bij het HvJ EU.74