5.5.5.2 Tweejaarstermijn

Zoals in de vorige paragraaf is aangegeven, heeft Nederland ervoor gekozen om de levering van een gebouw vóór, op of uiterlijk twee jaar na het tijdstip van eerste ingebruikneming als de levering van een nieuw gebouw aan te merken.1 De reden voor de invoering van deze tweejaarstermijn is volgens de parlementaire geschiedenis het voorkomen dat btw-heffing zou kunnen worden ontgaan door een te leveren nieuw gebouw eerst kortstondig zelf te gebruiken. Hierdoor zouden de loonkosten van een bouwbedrijf (en mogelijk ook de winst en de grond) buiten de btw-heffing kunnen blijven.2 Bijl heeft het belang van de tweejaarstermijn terecht gerelativeerd. Een kortstondig gebruik dat niet overeenkomstig de bestemming is van het gebouw wordt in Nederland reeds genegeerd (zie paragraaf 5.5.5.1) en naar mijn mening is hiervoor steun te vinden in het doel van art. 135 lid 1, onderdeel j Btw-richtlijn. Daarnaast is het vanwege de verplichting tot herziening van de btw-aftrek bij een levering binnen de herzieningsperiode (zie paragraaf 8.5.4.8) en de verschuldigdheid van in beginsel 8% overdrachtsbelasting over de waarde van de onroerende zaak in het economische verkeer (zie paragraaf 5.10) maar zeer de vraag of een vrijgestelde levering na kortstondig eigen gebruik per saldo voordeliger uitpakt.3 Hieraan kan worden toegevoegd dat het Cussens e.a.-arrest van het Hof van Justitie laat zien dat bij kunstmatige constructies met als doel om de btw-heffing over de levering van een nieuw gebouw te verijdelen, misbruik van recht in beeld komt.4 Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat het door de wetgever beoogde doel – het ontgaan van btw-heffing door een nieuw gebouw kortstondig zelf te gebruiken – ook zonder de tweejaarstermijn bereikt kan worden. De tweejaarstermijn is naar mijn mening ook geen wenselijk middel om dit doel te bereiken. Aan de tweejaarstermijn kleeft namelijk het nadeel dat het risico op cumulatie wordt vergroot. Die cumulatie doet zich voor bij de terugkeer van een gebouw in de distributiesfeer binnen de tweejaarstermijn en is in strijd met de inwendige neutraliteit.5 Bovendien kan die terugkeer in de distributiesfeer ook leiden tot overbelasting, hetgeen in strijd is met het rechtskarakter van de btw (zie paragraaf 5.5.2). Naar mijn mening zou het daarom wenselijk zijn om de tweejaarstermijn in Nederland af te schaffen.

Zolang de tweejaarstermijn geldt, is het in Nederland van groot belang is om vast te stellen of en, zo ja, wanneer een gebouw voor het eerst in gebruik genomen is. Op dat moment gaat immers de tweejaarstermijn lopen.6 Het is van belang om erop te wijzen dat de tweejaarstermijn niet aan de persoon, het subject, maar aan het gebouw, het object, is verbonden.7 Hierdoor is het mogelijk dat het gebouw wordt geleverd door of aan een ander dan degene die het betreffende gebouw voor het eerst in gebruik heeft genomen. Voor de afnemer van een gebouw kan het (daarom) lastig zijn om te verifiëren wanneer dit gebouw voor het eerst in gebruik genomen is. Hij zal in beginsel moeten afgaan op uitlatingen van de leverancier.8 Bij gerede twijfel aan de juistheid van die uitlatingen verdient het voor de afnemer aanbeveling de leverancier te verzoeken om objectieve gegevens waaruit de datum van eerste ingebruikneming af te leiden is.9 Hierbij kan gedacht worden aan adresuittreksels uit de Basisregistratie Personen (BRP), bescheiden van een verhuisbedrijf of een verhuisbericht waaruit de datum van de verhuizing blijkt, bescheiden van een energiebedrijf10, de levering van het meubilair11 en de datum van een vorige transportakte.12 Aangezien het tegenwoordig gebruikelijk is om heuglijke momenten, zoals de eerste ingebruikneming van een gebouw, te delen op social media, kunnen ook dergelijke berichten een aanknopingspunt vormen bij de verificatie van de datum van eerste ingebruikneming. In de literatuur is geopperd om de dag van eerste ingebruikneming door de notaris vast te laten leggen.13 Hoewel dit zeker mogelijk is, lijkt deze optie in de praktijk niet of nauwelijks voor te komen. Dat valt ook te verklaren. Rondom een verhuizing zal de vastlegging van de datum van eerste ingebruikneming door de notaris voor de betrokkene nu eenmaal geen prioriteit hebben. De koper kan bij twijfel over de eerste datum van eerste ingebruikneming overigens ook de inspecteur om inlichtingen over het tijdstip van eerste ingebruikneming vragen.14