18.2.2.2 Dienstweigering als de rechtszekerheid in het geding is

Een belangrijke rol van de notaris is het scheppen van rechtszekerheid. Artikel 21 Wna dient mede in dit licht te worden bezien. Zo dient de notaris zich ervan te vergewissen dat de aandelen die worden overgedragen ook werkelijk aan de overdrager toebehoren door het controleren van de titels van aankomst in samenhang met het aandeelhoudersregister en het handelsregister, te verifiëren dat volmachten bevoegdelijk zijn getekend door of namens de betrokken partijen en te beoordelen of de titel van levering een voldoende rechtsgrond biedt voor de levering. Maar ook over de juridische houdbaarheid van, bijvoorbeeld, bepaalde statutaire bepalingen dient hij een oordeel te vormen. Het recht is geen harde wetenschap in die zin dat er ook ten aanzien van onderwerpen waar communis opinio over bestaat, altijd wel een schrijver te vinden is die een andere mening is toegedaan. Daarnaast is er nog het nodige onontgonnen gebied. Niet alle juridische vraagstukken kunnen worden opgelost door toepassing van beproefde methoden. De maatschappij verandert, regels en regelingen nemen toe, opvattingen zijn aan ontwikkeling onderhevig en het recht verandert mee. Dat brengt met zich dat beproefde juridische oplossingen voor vraagstukken die zich voordoen niet altijd zullen bestaan of volstaan. Het is ook aan de notaris om daar in mee te gaan en waar nodig de ruimte buiten de bestaande oplossingen te verkennen. In zijn bijzondere rol dient hij het rechtsverkeer waar mogelijk te faciliteren. De notaris is er niet om zand in machines te strooien, maar om als faciliterend juridisch specialist een goede werking van het rechtsverkeer te bevorderen. Het recht, en ook het notarisambt, is ermee gebaat dat nieuwe oplossingen worden bedacht en uitgevoerd, ook als dit impliceert dat de juridische houdbaarheid niet bij voorbaat onverkort vaststaat. Dit is bij uitstek het terrein dat juridische en technische vaardigheden van de notaris vraagt, gekoppeld aan een helder begrip van zijn rol in het grotere geheel, zowel ten aanzien van de betreffende transactie als ten aanzien van het rechtsverkeer in het algemeen. Ergens een slag naar slaan, of een gok wagen past niet bij een goede notariële beroepsuitoefening. Maar er moet af en toe wel iets gedurfd worden om het vak zich verder te laten ontwikkelen. De meest voorzichtige vakbroeder is niet de maatstaf. Voorwaarde is natuurlijk wel dat de cliënt goed is geïnformeerd over de onzekerheid die inherent is aan een bepaalde nieuwe oplossing. Een praktijkvoorbeeld ter illustratie van de rol van de notaris in dit licht.

Een niet-beursgenoteerde NV kent drie aandeelhouders, waarvan één 60%, één 34% en één aandeelhouder 6% van de aandelen houdt. De notaris wordt verzocht een emissie voor te bereiden waarbij de aandelen dienen te worden uitgegeven ten laste van de agioreserve. De vennootschap heeft verliezen waardoor de agioreserve niet uitkeerbaar zou zijn. De reden van de emissie is om, gezien de inspanningen van de grootaandeelhouder, een herweging van aandeelhoudersbelangen mogelijk te maken, waardoor de grootaandeelhouder een 70%-belang zal krijgen welke hij als voorwaarde heeft gesteld voor het voortgaan met zijn werkzaamheden voor de vennootschap. Alle aandeelhouders stemmen hiermee in.

De notaris zou zich op het standpunt kunnen stellen dat een uitgifte ten laste van de agioreserve niet mogelijk is voor zover deze niet vrij uitkeerbaar is. Dat lijkt een veilige keus1 maar mijns inziens daarmee niet bij voorbaat de enige juiste. Zoals betoogd meen ik dat er twee soorten emissies zijn te onderscheiden: die welke ten doel hebben de liquiditeit van de vennootschap te vergroten en die welke hier niet toe strekken. Is dit laatste aan de orde, dan is er naar ik meen weinig tegen een emissie ten laste van een agioreserve, ook als deze niet (geheel) uitkeerbaar zou zijn.2 Deze emissie betreft in wezen niet meer dan een herrubricering van balansposten aan de passiefzijde. Het aandelenkapitaal wordt door de emissie vergroot, hetgeen de uitkeringsruimte van de NV beperkt, wat eerder in het voordeel dan in het nadeel van de vennootschap zal strekken. Wel ligt het op de weg van de notaris de aandeelhouders en de vennootschap te informeren over de verschillende zienswijzen ten aanzien van de uitgifte van aandelen ten laste van een niet-uitkeerbare agioreserve en de eventuele gevolgen die een – naar ik meen onterechte – conclusie dat de betreffende aandelen niet zouden zijn volgestort zou kunnen hebben. Deze zou alsnog tot een stortingsplicht kunnen leiden.