Einde inhoudsopgave
De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/2.2.2.1
2.2.2.1 Verstrekking van materieel voorhanden zijnde informatie
mr. E.J. Breukink, datum 15-04-2022
- Datum
15-04-2022
- Auteur
mr. E.J. Breukink
- JCDI
JCDI:ADS649641:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Verder schiet de informatievoorziening tekort omdat het rapport van de deskundige door Fortuna (i) ten onrechte als een waarderingsrapport wordt bestempeld, (ii) het rapport geen fairness opinion is, en (iii) op basis van de disclaimers genoemd in de samenvatting van het rapport aangenomen moet worden dat de waardering in overwegende mate berust op door Fortuna verschafte aannames en projecties die door de deskundige op geen enkele wijze zijn getoetst (Zie de samenvatting die de OK geeft in OK 14 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2901, JOR 2018/7, m.nt. Van der Schrieck (Fortuna II), r.o. 3.4, onder a). Deze laatste drie omissies hebben betrekking op het schetsen van een adequaat beeld van het besluitpunt, waarover par. 2.2.2.3.
OK 14 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:929, JIN 2016/82 m.nt. Oostlander (Delta Lloyd), r.o. 3.13-3.15. Waarbij de OK het van belang acht dat eisers zelf zich in staat hebben geacht om op basis van de verstrekte informatie te concluderen dat de emissie geen doorgang zou moeten vinden. Bovendien konden twee stemadviesbureau’s op basis van de verstrekte informatie een stemadvies afgeven, en maken analisten in hun rapportages geen melding van een gebrek aan informatie.
Zie punt 12 van de annotatie van Josephus Jitta onder OK 24 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1626, JOR 2017/163, m.nt. Josephus Jitta (Fortuna).
Oostlander onder OK 14 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:929, JIN 2016/82 m.nt. Oostlander (Delta Lloyd).
Een correcte vermelding van een besluitpunt houdt allereerst in dat de materiële informatie die redelijkerwijs voorhanden is bij het agendapunt (dus ten tijde van de oproeping) wordt verstrekt. De casus Fortuna is in dit verband illustratief.
De algemene vergadering van Fortuna diende de overname van vier Roemeense vennootschappen (de Targets) van Fortbet, houder van ongeveer 70% van de aandelen in Fortuna, op grond van art. 2:107a BW goed te keuren. In de explanatory notes bij het agendapunt dat de goedkeuring aankondigt, staat onder meer dat de door Fortuna genoemde overnameprijs wordt ondersteund door “an independent third party evaluation”. Het rapport waaruit dit zou blijken, noch een samenvatting van dat rapport wordt bij het agendapunt gevoegd. Bovendien wordt niet vermeld door wie het rapport is opgesteld.1 De OK overweegt onder meer hierom dat de vennootschap is tekortgeschoten in haar informatieverplichting jegens de aandeelhouders, en ziet een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Als onmiddellijke voorziening treft zij onder andere een verbod om het agendapunt in stemming te brengen. In het geval op het agendapunt gestemd zou worden, valt te betogen dat het goedkeuringsbesluit vernietigbaar zou zijn op grond van art. 2:15 lid 1 onder a jo art. 2:114 lid 2 BW.
Ook in de door Highfields c.s. tegen Delta Lloyd ingestelde enquêteprocedure kwam de vraag aan de orde of de door de vennootschap verschafte informatie over het besluitpunt in kwestie (een claimemissie) toereikend was.
De OK overweegt: “Het is weliswaar denkbaar dat ten aanzien van bepaalde, voor de Solvency II ratio relevante onderwerpen meer gedetailleerde informatie zou zijn verstrekt, maar niet gezegd kan worden dat de verschafte informatie (…) zo gebrekkig is dat de aandeelhouders zich op basis daarvan geen oordeel kunnen vormen.”2
Deze overweging sluit aan bij Rb. Groningen (pres.) 11 september 1996, ECLI:NL:RBGRO:1996:AH5708 (Houtgroep Nederland Beheer), r.o. 7. De president van de rechtbank overwoog in deze uitspraak dat door de vennootschap met betrekking tot de voorgenomen fusieplannen de meest essentiële informatie beschikbaar was gesteld. Voor het overige dienen de aandeelhouders ter vergadering te worden ingelicht.
Dat de materiële informatie die redelijkerwijs voorhanden is bij de oproeping moet worden verstrekt, wil aldus zeggen dat de voor de besluitvorming relevante feiten en omstandigheden kenbaar worden gemaakt. Nadien kan nog nadere, meer gedetailleerde informatie openbaar worden gemaakt. Indien echter na het verstrijken van de minimaal in acht te nemen oproepingstermijn nieuwe essentiële informatie beschikbaar komt, kan art. 2:8 BW meebrengen dat de besluitvorming wordt uitgesteld.3 Stemgerechtigden die zich ontoereikend geïnformeerd achten om hun standpunt te bepalen, kunnen in de algemene vergadering op grond van art. 2:107 lid 2/217 lid 2 BW om gedetailleerdere informatie vragen en desnoods tegen het besluitpunt stemmen. Oostlander schrijft dat om die reden enkel gebrekkige informatieverschaffing (ik begrijp dit als: het niet dan wel niet tijdig verstrekken van de voor de besluitvorming relevante feiten en omstandigheden) niet snel kwalificeert als een gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.4 Ik ben het met hem eens, maar maak de kanttekening dat dit onverlet laat dat het niet (tijdig) verstrekken van de voor de besluitvorming relevante feiten en omstandigheden een genomen besluit vernietigbaar maakt op grond van art. 2:15 lid 1 onder a jo art. 2:114 lid 2/224 lid 2 BW.
Bij bepaalde NV’s en BV’s5 kunnen aandeelhouders die alleen of gezamenlijk tenminste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbende zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan met een gezamenlijke waarde van tenminste € 250 000,- op grond van art. 49c Wge onder voorwaarden informatie welke betrekking heeft op een in de agenda opgenomen onderwerp onder de overige aandeelhouders laten verspreiden. Ik behandel dit recht in par. 2.4.6.5.
De relevante materiële informatie die voorhanden is, kan en zal normaliter in een toelichting op het agendapunt worden verstrekt. Zie over toelichtingen op agendapunten verder par. 2.2.3.