2.2 Enquêterecht: de concernenquête

De IJsselwerfzaak is een goed voorbeeld van samenwerking tussen vakorganisaties en ondernemingsraad. IJsselwerf vormde een onderdeel van de YVC-groep, die zich toelegde op de exploitatie van een scheepswerf en twee reparatiewerven, waarvan YVC Holding de moedervennootschap was. De groep had ongeveer 800 werknemers in dienst, van wie 265 bij IJsselwerf; YVC Holding had geen werknemers in dienst. IJsselwerf bouwde schepen en had een vestiging in Capelle aan den IJssel en een in Groot-Ammers. De reparatiewerven waren ondergebracht in Bolnes en Schiedam. De activa van de YVC-groep waren ondergebracht in afzonderlijke besloten vennootschappen. Het businessplan van de holding voorzag in een concentratie van de activiteiten: de reparatiewerf in Bolnes zou verhuizen naar Schiedam en de werf in Capelle aan den IJssel zou eveneens naar Schiedam worden verplaatst.

Op 27 januari 1999 had IJsselwerf door een activa-passivatransactie de reparatiewerf van Wilton-Feyenoord overgenomen, waarbij met de vakorganisaties een werkgelegenheidsgarantie van twee jaren na transactiedatum was overeengekomen. In mei 1999 was binnen de YVC-groep een geheim conceptplan opgesteld voor de reorganisatie van IJsselwerf, dat voorzag in de afvloeiing van ongeveer 60% van de werknemers in Capelle aan den IJssel. In augustus 1999 werd aan IJsselwerf surseance van betaling verleend, waartegen de werknemers bezwaar maakten.

De eerste stap was een door de ondernemingsraad ingevolge artikel 25 WOR gevoerde beroepsprocedure. Daarbij kwam de vraag aan de orde of over het besluit tot het aanvragen van surseance van betaling door de ondernemer advies gevraagd had moeten worden aan de ondernemingsraad. De Ondernemingskamer beantwoordde die vraag bevestigend, maar de Hoge Raad liet dat oordeel niet in stand.8 Het surseancebesluit strekte er niet toe een belangrijke wijziging te brengen in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van de bevoegdheden. De benoeming van een bewindvoerder bracht geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden, en voor zover de surseance aangevraagd werd in verband met de mogelijke bedoeling de onderneming geheel of gedeeltelijk te staken, bleef het adviesrecht van de ondernemingsraad na de verleende surseance van betaling in stand.

De tweede stap was een verzoek om een enquête te houden naar het beleid van IJsselwerf en YVC Holding.9 Dit verzoek werd toegewezen. Onder verwijzing naar de uitspraak in de zaak Janssen Pers overwoog de Ondernemingskamer dat artikel 2:347 BW zo moet worden uitgelegd, dat een vakorganisatie bevoegd is een enquête uit te lokken bij concernvennootschappen van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werken die bij haar als lid zijn aangesloten. Dat klemde in dit geval des te meer nu het verzoek was gebaseerd op beweerd wanbeleid doordat IJsselwerf in wezen haar ondernemingsactiviteiten zou beëindigen, op welk beleid de holding in beslissende mate invloed had. De Ondernemingskamer wees het onderzoek toe, omdat zij aannemelijk achtte dat sprake was van een welbewust afstevenen op een beëindiging van IJsselwerf, mede gezien de gegeven werkgelegenheidsgarantie en het feit dat binnen IJsselwerf en de holding al eerder werd gewerkt aan een afvloeiingsplan voor 60% van het personeel. Het onderzoek mocht op moeder en dochter betrekking hebben, zij het dat dit voor de holding niet verder mocht gaan dan haar beleid van IJsselwerf. In de tweedefasebeschikking stelde de Ondernemingskamer overigens vast dat uit het onderzoek niet was gebleken van een dergelijk voornemen om welbewust af te stevenen op een beëindiging van IJsselwerf en wees zij het verzoek van de vakorganisaties tot het vaststellen van wanbeleid af.10

Ook in de zaak Esteves werden de bonden ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het houden van een concernenquête.11 DTG was de holdingvennootschap van een wereldwijd concern dat zich toelegde op de fabricage van en handel in diamanten. Dochtervennootschap Esteves maakte deel uit van een divisie, samen met een onderneming in Spanje en een in Polen. Na de verwerving van de Spaanse onderneming was het management van de divisie geconcentreerd in Spanje. In 2002 verzocht het Nederlandse bestuur van Esteves aan de personeelsvertegenwoordiging advies over een voorgenomen reorganisatie, die zou leiden tot de beëindiging van het dienstverband van bijna de helft van de circa 50 medewerkers. Hiervoor werd met de vakorganisaties een sociaal plan overeengekomen. Kort daarop nam een lid van de raad van commissarissen het bestuur van DTG over en formuleerde hij, vanwege de onbevredigende situatie waarin het concern zich bevond, een strategisch plan. Het plan bevatte onder meer de conclusie dat de productiecapaciteit in de lagelonenlanden (Polen en Mexico) beter benut moest worden en dat het aantal ondernemingen in Europa moest worden teruggebracht van drie naar twee. Dit laatste zou worden gerealiseerd door de productieactiviteiten van Esteves over te brengen naar Polen en Spanje en de onderneming in Nederland te sluiten. De aandeelhouders en commissarissen van DTG keurden het strategisch plan goed, maar de personeelsvertegenwoordiging van Esteves bracht een negatief advies uit over de strategiewijziging.

FNV Bondgenoten verzocht vervolgens een enquête naar het beleid en de gang van zaken van zowel DTG als Esteves. De Ondernemingskamer overwoog dat de stelling van DTG dat de vakorganisatie niet ontvankelijk was omdat bij haar geen leden werkzaam waren, moest worden afgewezen. Het bestreden besluit vond zijn grond in het door de holding niet alleen als aandeelhouder en statutair bestuurder van de dochter, maar ook als holding zelf bepaalde beleid, uitmondend in het reorganisatiebesluit. Een onderzoek kon zich daarom ook uitstrekken tot het beleid van DTG, voor zover dat verband hield met de beslissing de productieactiviteiten van Esteves te beëindigen.

In hun annotaties uiten Van den Ingh en Van het Kaar kritiek op deze redenering van de Ondernemingskamer, die zij wat aan de magere kant achten. Volgens hen ontstaat er pas een rechtvaardiging voor een concernenquête wanneer aannemelijk is dat voorzieningen op dochterniveau niet het gewenste effect opleveren. Die eis heeft de kamer niet gesteld. Ik maak daaruit op dat, juist bij verzoeken van vakorganisaties, relatief snel tot de conclusie wordt gekomen dat sprake is van ontvankelijkheid van een verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid van zowel de holding- als de dochtervennootschap.

In de zaak Esteves toetste de Ondernemingskamer eerst of de aangevoerde economische gronden voor het overbrengen van de productiecapaciteit twijfel opriepen over de juistheid van het beleid. Zij oordeelde dat dit niet het geval was nu, bezien vanuit het concern, inkrimping van de divisie onvermijdelijk was. Een verplaatsing van de productie in omgekeerde richting zou voor het concern onvoordelig zijn, en de door FNV Bondgenoten aangedragen alternatieven waren onvoldoende om de divisie weer structureel gezond te maken. Gezien de rol van DTG als hoedster van het concernbrede belang viel haar beleid te billijken. Voorts viel het besluit ook de vennootschap Esteves toe te rekenen, nu haar overname van het op haar betrekking hebbende onderdeel uit het strategisch plan kon worden gekenschetst als een omstandigheid waardoor aan een juist beleid van Esteves moest worden getwijfeld. De Ondernemingskamer vond het van belang dat de wijze waarop het bestuur van Esteves in de besluitvorming rond het concept voor het strategisch plan had geparticipeerd van dien aard was dat niet gezegd kon worden dat Esteves’ belangen daarbij onvoldoende betrokken waren.

FNV Bondgenoten stelde daarnaast dat DTG een beleid van meerjarige verwaarlozing jegens Esteves had gevoerd. Dat verwijt richtte zich vooral op een dividenduitkering in 1999, die een zware aanslag betekende op het eigen vermogen van Esteves. Voorts werd gesteld dat DTG had nagelaten de positie van Esteves te versterken, doordat ze geen adequaat commercieel stimuleringsbeleid had gevoerd. De Ondernemingskamer stelde vast dat de onttrekking inderdaad bijna de helft uitmaakte van de achteruitgang van het eigen vermogen van Esteves in de jaren 1998 tot en met 2002. Daardoor was de onderneming in Nederland gemarginaliseerd, vergeleken met die in Spanje, en vond de kamer dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid van DTG jegens Esteves in de jaren 1996 tot en met 2002. FNV Bondgenoten werd de vraag gesteld of zij vond dat een onderzoek daarover opportuun was, nu de Ondernemingskamer, gezien de verwerping van de economische verwijten, geen aanleiding zag voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

In zijn annotatie schreef Van het Kaar dat hij zich kon voorstellen dat FNV Bondgenoten een waarschuwingssignaal naar andere ondernemingen zou willen zenden door op een dergelijk onderzoek aan te dringen. De vakorganisatie heeft hiervan afgezien. Wanneer ik kijk naar de resultaten uit de PCM-enquête (waar ook het beleid van onttrekkingen aan de orde werd gesteld) en de signalen die de Ondernemingskamer in deze beschikking over de dividenduitkering gaf, kan ik niet uitsluiten dat een dergelijk onderzoek wel degelijk aanleiding had kunnen geven tot de vaststelling dat bij DTG en Esteves sprake was van wanbeleid. Wanneer de bond op een dergelijk onderzoek had aangedrongen, kan niet worden uitgesloten dat dit voor hem succesvol zou zijn geëindigd. Daarmee bedoel ik niet dat het waarschijnlijk was dat het reorganisatiebesluit alsnog kon worden aangetast, maar wel dat de concernstrategie van de holding als wanbeleid zou worden gekwalificeerd en dit in een tweede fase mogelijk zelfs tot voorzieningen ingevolge artikel 2:356 BW zou hebben geleid.

De waarschuwingsfunctie van de enquête had een belang op zichzelf tot voortzetting van de procedure kunnen zijn. Het gebrek aan resultaat van deze enquête is dus mede het gevolg geweest van een door FNV Bondgenoten gemaakte keuze.

De zaak Meavita vormt het laatste hier te behandelen voorbeeld van een succesvol door de vakorganisaties uitgelokte concernenquête.12 Meavita was door fusies en overnames uitgegroeid tot een concern van stichtingen en besloten vennootschappen, die zich alle bezighielden met de verlening van zorg en thuiszorg. Het had meer dan 20.000 werknemers en een omzet van meer dan 500 miljoen euro. De stichting Meavita Nederland was geplaatst in de top van het concern en had ten doel de andere stichtingen en de vennootschappen van het concern aan te sturen. Het bestuur van Meavita Nederland vormde een personele unie met de besturen van vier subholdings. Meavita Nederland had minder dan 30 werknemers in dienst.

Vanaf 2007 deden zich bij het Meavita-concern financiële tekorten voor. Die werden in 2008 openbaar en leidden tot betrokkenheid van de Nederlandse Zorgautoriteit en het College Sanering Zorginstellingen. Om de dienstverlening veilig te stellen werden door ingrijpen van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn & Sport bedrijfsactiviteiten overgeheveld naar twee nieuwe stichtingen. Vervolgens is een groot aantal rechtspersonen uit het concern gefailleerd. Uit een onderzoek in opdracht van het College Sanering Zorginstellingen bleken de hoofdoorzaken daarvoor te zijn: (1) organisatorische problemen, waardoor de fusies en overnames feitelijk niet werden geëffectueerd; (2) niet tijdig en niet adequaat inspelen op de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning; (3) problemen bij de uitwerking en toepassing van productieafspraken, onder meer vanwege een gebrekkige inrichting van de administratie. Dit leidde tot een verzoek van Abvakabo FNV tot een onderzoek naar het beleid bij Meavita.

De Ondernemingskamer passeerde de ontvankelijkheidsverweren die werden opgeworpen, te weten (1) of bij stichtingen die geen onderneming meer voeren een onderzoek kon worden bevolen; (2) of Abvakabo FNV nog wel bevoegd was een enquêteverzoek in te dienen nu bij de rechtspersonen geen medewerkers meer werkzaam waren; (3) of een concernenquête bij de stichtingen mogelijk was.

De Ondernemingskamer overwoog bij het eerste verweer dat artikel 2:344 BW bepaalt dat het enquêterecht alleen van toepassing is op stichtingen die een onderneming in stand houden waarvoor een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Nu vaststond dat geen van de stichtingen tijdens de indiening van het verzoekschrift nog een onderneming in stand hield, zou naar de letter van de wettelijke bepaling daarvoor niet langer een onderzoek kunnen worden bevolen. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing bracht volgens de Ondernemingskamer in dit geval met zich mee dat vereist was dat de betreffende stichting tijdens de te onderzoeken gedragingen een onderneming in stand hield. Daarvan was steeds sprake, en het stond vast dat binnen het Meavita-concern een groot aantal ondernemingsraden bestond, die gezamenlijk drie groepsondernemingsraden hadden opgericht, waarboven een centrale ondernemingsraad fungeerde.

Een redelijke wetstoepassing leidde eveneens tot het passeren van het tweede ontvankelijkheidsverweer. Vast stond dat tijdens het indienen van het verzoek geen personen meer bij de stichtingen werkzaam waren. Artikel 2:347 BW moet zo worden toegepast dat het verzoek ontvankelijk wordt verklaard indien de desbetreffende vakvereniging tijdens de te onderzoeken gedragingen leden had onder de werknemers van de te onderzoeken rechtspersoon en dit vanwege het faillissement van de rechtspersoon niet langer het geval is.

Het derde verweer betrof de vraag of het wel mogelijk was om een concernenquête in te stellen als de samenwerkende ondernemingen gedeeltelijk door stichtingen in stand werden gehouden, zoals bij Meavita het geval was. De Ondernemingskamer oordeelde dat niet in te zien viel dat er onderscheid moest worden gemaakt naar gelang van de rechtsvorm van de te onderzoeken rechtspersoon die de onderneming in stand hield. Meavita Nederland en de subholdings maakten deel uit van dezelfde economische en organisatorische eenheid, zodat de rechtspersonen konden worden aangemerkt als een concern en een onderzoek naar het beleid daarvan kon worden gelast.13

De hierboven geschreven situaties hebben betrekking op het gebruik van het enquêterecht in concernverhoudingen. Ook in andersoortige juridische procedures hebben vakorganisaties, soms met succes, in concernverband kunnen optreden, bijvoorbeeld bij aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad in groepsverhoudingen. Zo kan de moedervennootschap, bij een intensieve betrokkenheid bij de onderhandelingen over een sociaal plan voor werknemers van haar dochters, wegens een onrechtmatige daad aansprakelijk worden gehouden voor de hieruit voortvloeiende verplichtingen tegenover de werknemers. Voor een goede behandeling van dit onderwerp verwijs ik naar de dissertatie van Zwemmer.14