5.2.1.3 Wat moet daarvoor in de plaats worden gedacht?

Zaak is dus het werkelijke scenario waarin de norm geschonden is te vervangen door een scenario waarin normconform gehandeld is. De volgende vraag is dan nog wel hoe dat scenario verder moet worden ingekleurd; er is immers een hele reeks aan gedragingen die normconform te noemen is.1 Dat betekent dat de rechter na het vaststellen van het juiste startpunt (dat wil zeggen het wegdenken van de normschending en vervangen door een normconform handelen) op basis van de gedingstukken een inschatting moet maken van wat daarna zou zijn gebeurd. Uitgangspunt van de Hoge Raad is dat gezocht moet worden naar het meest waarschijnlijke hypothetische scenario.2 Meestal worden daarmee acceptabele resultaten bereikt (§ (a)), maar soms wringt die benadering enigszins (§ (b)). Het kan dan ook lonen die benadering iets te nuanceren (§ (c)).

(a) De feitelijke benadering van de Hoge Raad

Een van de problemen bij het vaststellen van een csqn-verband is het hypothetische gedrag van mensen. Het is vaak niet zo eenvoudig om vast te stellen wat zij zouden hebben gedaan als de normschending zich niet zou hebben voorgedaan. Het uitgangspunt is dat een inschatting moet worden gemaakt van wat waarschijnlijk zou zijn gebeurd. Dat betekent dat voor zowel de eiser, de gedaagde als een derde geldt dat waar we moeten inschatten hoe zij zich zouden hebben gedragen, we het best kunnen kijken naar hoe zij zich in vergelijkbare situaties hebben gedragen.3

Meestal worden met die benadering ook hele aansprekende resultaten bereikt. Neem bijvoorbeeld Branderhorst/V.4 Branderhorst was op vordering van zijn buurman door de rechter bevolen zijn pluimveegroothandel te sluiten. Zijn advocaat waarschuwde hem in strijd met zijn zorgplicht als advocaat niet voor het feit dat Branderhorst ook dwangsommen zou verbeuren over de periode dat hij openbleef voordat cassatieberoep was ingesteld. Branderhorst bleef open, verbeurde dwangsommen en probeerde de f 85.000 aan verbeurde dwangsommen nu te verhalen op zijn advocaat. De Hoge Raad honoreerde het verweer van de advocaat dat Branderhorst in de drukke decembermaand toch wel open zou zijn gebleven. Ook bij juist advies zou hij dwangsommen hebben verbeurd.5

Zo ook in De Swaen.6 In die zaak sprak Van Ess zijn belastingadviseur aan omdat deze hem ten onrechte had geadviseerd dat de renovatiekosten voor zijn monumentale pand aftrekbaar waren. Hij vorderde vervolgens van de adviseur het misgelopen belastingvoordeel. De Hoge Raad ziet daar weinig in: het is zaak zo feitelijk mogelijk na te gaan wat bij juist advies zou zijn gebeurd.7 Zou Van Ess niet zijn overgegaan tot aanschaf en renovatie, dan moet de huidige vermogenspositie worden vergeleken met die waarin hij in het geheel niet in het project was gestapt. Zou hij ook bij juist advies zijn ingestapt, dan is zijn schade als gevolg van het advies nihil.

Het feitelijk vormgeven van het hypothetische scenario produceert aldus intuïtief aanvaardbare resultaten: het slachtoffer wordt in de positie gebracht waar hij zou zijn geweest zonder de normschending. Het is daarbij wel belangrijk te onderkennen dat het in de hiervoor genoemde gevallen steeds gaat om gevallen waarin we proberen na te gaan wat het gedrag van de eiser zou zijn geweest. Voor een inschatting van wat de gedaagde de eiser heeft ontnomen of aangedaan, ligt het voor de hand dat de eiser moet aantonen dat hij zonder de normschending van de gedaagde beter af zou zijn geweest doordat hij zelf anders zou hebben gehandeld. Een cowboybelegger die zelfs bij degelijk advies in dubieuze fondsen zou hebben belegd, zou zich bij tegenvallende resultaten niet moeten kunnen omdraaien om zijn verliezen te verhalen op de adviseur die een gebrekkig advies heeft gegeven. Bij een juist advies was de belegger immers niet beter af geweest. Bij de vraag wat de gedaagde zou hebben gedaan, treden echter andere complicaties op.

(b) De grenzen van de feitelijke benadering

Het uitgangspunt van de feitelijke benadering geldt ook voor het gedrag van de gedaagde.8 Dat lijkt op zichzelf niet zo vreemd – waarom zou de gedaagde immers anders behandeld moeten worden dan de eiser en derden? – maar met name wanneer de gedaagde normaal gesproken heel zorgvuldig handelt kan de feitelijke benadering ertoe leiden dat met een voor hem heel ongunstig hypothetisch scenario wordt vergeleken. Immers; als hij deze fout niet had gemaakt, was hij waarschijnlijk zijn voorzichtige zelf geweest en had hij door bovengemiddelde zorg verdere schade voorkomen.

Deze problematiek komt goed naar voren in Netvliesloslating.9 Een arts had in strijd met zijn zorgplicht nagelaten een pasgeborene na een eerste mislukte controle snel opnieuw te controleren op netvliesloslating. Toen hij enkele dagen te laat de controle alsnog uitvoerde, nam hij een ontwikkeling waar die hem zorgen baarde, en hij opereerde nog de volgende dag. De operatie mocht helaas niet baten en het meisje werd later blind. De vraag is nu of zij door zijn te late controle een kans op een beter resultaat heeft verloren. De arts gaf toe dat als hij eerder gecontroleerd zou hebben, hij ook eerder geopereerd zou hebben.10 De maatmanarts, oordeelde ook het hof, zou echter niet eerder geopereerd hebben dan in werkelijkheid is gebeurd.11 Het probleem is evident. Vergeleken met wat deze specifieke arts waarschijnlijk zou hebben gedaan, is het meisje in werkelijkheid duidelijk slechter af: ze is drie dagen later behandeld dan had gekund. Vergeleken met wat de arts had moeten doen, is zij echter niet slechter af: zij is behandeld op de dag waarop de arts had moeten behandelen.

De Hoge Raad overweegt dat bij de invulling van het hypothetische scenario gekeken moet worden naar wat er waarschijnlijk zou zijn gebeurd. De maatmanarts is leidend voor de vaststelling of sprake is van een normschending, maar deze maatmanarts speelt bij het vaststellen van csqn-verband en in de begrotingsfase geen rol meer. In de begrotingsfase moet worden gekeken wat de arts zou hebben gedaan.12 De arts zou dus bij eerdere controle ook eerder geopereerd hebben, waardoor het meisje de kans verloren had op een beter resultaat. Van der Kooij noemt dat ‘niet bijzonder’, omdat deze benadering simpelweg de consequentie zou zijn van de noodzaak te onderzoeken wat in afwezigheid van de normschending zou zijn gebeurd.13 Immers, de Hoge Raad volgt de orthodoxe benadering dat voor het vaststellen van het csqn-verband alleen de normschending moet worden weggedacht en het scenario verder feitelijk moet worden ingevuld. Toch ontstaat er hier wel een zekere discrepantie.

Stel nu dat de arts niet heel capabel, maar juist vrij slordig was en dat hij aannemelijk kan maken dat als hij niet deze fout zou hebben gemaakt, hij wel een andere fout zou hebben gemaakt. Als de Hoge Raad gecommitteerd zou zijn aan het feitelijke scenario, zou dit verweer moeten slagen. Toch overweegt hij in Netvliesloslating expliciet dat bij vormgeving van het hypothetische scenario er niet van uit mag worden gegaan dat de arts een andere normschending zou hebben begaan.14 De voor de gedaagde geldende normen bepalen hier dus wel de ondergrens van hoe het hypothetische scenario eruit kan zien, maar niet de bovengrens. Bij het vormgeven van het hypothetische scenario moeten we er in ieder geval van uitgaan dat de gedaagde volledig normconform gehandeld zou hebben – ook als dat feitelijk onwaarschijnlijk was – maar zodra het waarschijnlijk is dat de arts ‘bovenconform’ zou hebben gehandeld, dan krijgt de feitelijke analyse weer voorrang.

Deze problematiek speelt ook bij onrechtmatige overheidsbesluiten. Neem het arrest UWV.15Het UWV had de werkgever van eiser J. een ontslagvergunning verleend zonder voldoende gemotiveerd aandacht te besteden aan zijn verweer. Als het UWV het verweer had meegenomen, dan had het de vergunning nog steeds kunnen verlenen. Resultaat is dus dat J. niet minder heeft gekregen dan waar hij juridisch gezien recht op had; hij had de weigering van de ontslagvergunning door het UWV immers niet kunnen afdwingen. Ook hier geeft de Hoge Raad echter aan dat de schade moet worden begroot door te vergelijken met het feitelijk waarschijnlijke scenario, niet met het juridisch voldoende scenario. Uitgangspunt moet daarbij ook weer zijn dateen nieuw besluit wordt genomen en dat dat besluit wel rechtmatig is (i.e. er is een ondergrens), maar voor de vraag hoe dat besluit er vervolgens precies uit zou hebben gezien, moet bekeken worden wat het bestuursorgaan waarschijnlijk zou hebben gedaan (i.e. er is geen bovengrens).16 Daartoe is wat het bestuursorgaan na de vernietiging van het besluit in werkelijkheid heeft gedaan een goede raadgever.17 In dit geval was het zo dat zelfs met inachtneming van het verweer verlening van de ontslagvergunning mogelijk was geweest, maar gelet op de lijn van het UWV was dat feitelijk onwaarschijnlijk.18 Concreet betekent dat dat J. schade mocht begroten door te vergelijken met het geval waarin de ontslagvergunning geweigerd zou zijn.

Fruytier en Burwick betogen dat de benadering van de Hoge Raad in Netvliesloslating zelfs strijdig is met zijn eigen benadering dat de normschending moet worden weggedacht en moet worden vervangen door een normconform handelen.19 Immers, de Hoge Raad denkt voor de normschending niet een normconform handelen in de plaats, maar een ‘bovenconform handelen.’ Hoewel ik hun kritiek in uitgangspunt onderschrijf, denk ik dat voorstanders van de benadering van de Hoge Raad daar eenvoudig onderuit kunnen. Fruytier en Burwick willen immers de gehele behandeling (i.e. de controle en de operatie) wegdenken en vervangen door een normconforme behandeling, maar de Hoge Raad hanteert nu juist als uitgangspunt dat alleen de normschending moet worden vervangen door normconform handelen.20 Denken we alleen het onrechtmatige element (i.e. de te late controle) weg en denken we daar een normconform handelen (i.e. een tijdige controle) voor in de plaats, dan blijft de vraag naar wat vervolgens zou zijn gebeurdonbeantwoord. De benadering van de Hoge Raad is niet innerlijk tegenstrijdig, maar dat betekent niet dat ze aanbeveling verdient.

Het probleem dat zich in deze gevallen opdringt, is dat de gedaagde hier in geld verantwoordelijk gemaakt wordt voor gevolgen waarvoor hij materieelrechtelijk geen verantwoordelijkheid droeg. Zowel de patiënt in Netvliesloslating als J. in UWV verdient onze sympathie: zij verkeren in een situatie die beter had kunnen zijn. Het verliezen van het gezichtsvermogen of het verliezen van een baan is op zichzelf al naar, nog akeliger is het te weten dat als de gedaagde geen fout had gemaakt de zaken er wel eens anders voor zouden kunnen hebben gestaan. Maar daar is niet mee gezegd dat de gedaagde dus voor al die gevolgen verantwoordelijk is. Het systeem van rechten enerzijds en plichten anderzijds is er nu juist op gericht om duidelijk te maken wie waarvoor het risico of de verantwoordelijkheid draagt. In zowel UWV als Netvliesloslating hadden de eisers geen juridische aanspraak op het voorkomen van de schade. De gedaagden waren, met andere woorden, niet verantwoordelijk voor het voorkomen daarvan. Via een overdreven feitelijke invulling van het hypothetische scenario, worden zij daar via de schadevergoedingsremedie echter toch verantwoordelijk voor gemaakt. En dat wringt.

Een bestuursorgaan dat zich doorgaans welwillend opstelt, zal bij een (zeldzame) fout ruimer aansprakelijk zijn dan een bestuursorgaan dat erom bekendstaat de burger zo min mogelijk tegemoet te komen. Een arts die normaal gesproken fantastisch werk levert, zal bij een (zeldzame) fout ruimer aansprakelijk zijn dan zijn collega die normaal gesproken net voldoende werk levert. Dat is niet het gevolg van het feit dat we aan capabele artsen en welwillende bestuursorganen hogere eisen stellen – de normen zijn voor capabele en incapabele artsen en voor welwillende en onwelwillende bestuursorganen gelijk21 –, maar van het feit dat het hypothetische scenario deels normatief (er mogen geen normschendingen in voorkomen) en deels feitelijk (we kijken hoever deze gedaagde boven de ondergrens zou zijn uitgestegen) wordt ingevuld. En hoewel dit op zichzelf een duidelijk systeem is,22 is de vraag wel waarom die normatieve invloed zo eenzijdig is. Waarom kan een eiser wel profiteren van onverplichte waarschijnlijkheden, maar een gedaagde niet? Waarom, met andere woorden, werkt de norm slechts door ten gunste van één partij?

(c) Het minimaal verplichte

Het zou de rechtszekerheid in formele en materiële zin23 ten goede komen als hier steeds het ‘minimaal verplichte’ als uitgangspunt bij schadebegroting zou worden genomen: alleen zo wordt bewerkstelligd dat de eiser niet minder krijgt dan waar hij recht op had, maar ook niet meer. De vraag die dat oproept is of het wel bij het Nederlandse recht past om gedaagde een beroep op ‘het minimaal verplichte’ toe te staan bij wijze van verweer. Met name in het overeenkomstenrecht lijkt dat slecht te passen. Hoewel de gedachte dat een schuldenaar zich er niet te makkelijk vanaf mag maken strookt met de eisen van de redelijkheid en billijkheid, is er mijns inziens altijd een ondergrens aan te wijzen en kan die ondergrens ook leidend zijn bij schadebegroting. Dat is het makkelijkst duidelijk te maken aan de hand van twee belangrijke arresten die op het eerste gezicht lijken te suggereren dat de minimale nakoming niet leidend mag zijn.24

In Ordelmans/Lademo25 verwierp de Hoge Raad een cassatieberoep tegen een hofuitspraak in een schadestaatprocedure waar het hof bij schadebegroting na ontbinding niet alleen de vastgestelde wanprestatie wegdacht, maar meer in het algemeen naging wat de koper (van in dit geval een beleggingsdiamant) op grond van de overeenkomst had mogen verwachten. Het hof overwoog zelfs expliciet dat het bij schadebegroting

Hoewel die overweging suggereert dat bij schadebegroting van méér uitgegaan mag worden dan het normenkader voorschrijft, lijkt dat wat ver te gaan. Door na te gaan wat de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, stelt het hof juist vast wat het normenkader voorschreef. Dat formeel geen wanprestatie is vastgesteld, doet niet ter zake. In zekere zin is dit juist een goed voorbeeld van waar het normenkader (in casu een overeenkomst) doorwerkt bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding.

In Claas/Van Tongeren27casseerde de Hoge Raad een hofarrest waarin een verbodsactie tot het overtreden van normen uit een lokale bouwverordening was afgewezen omdat de gedaagde de door die normen beschermde belangen ook op andere wijze had kunnen schenden.28 De Hoge Raad oordeelde dat

Ook die overweging suggereert op het eerste oog dat niet van het minimaal verplichte mag worden uitgegaan bij de beoordeling van de remedie. Als het hier om een schadevergoedingsvordering was gegaan, was dat inderdaad problematisch geweest: kennelijk mag de gedaagde zich er niet op beroepen dat hij binnen de grenzen van het recht deze schade toch wel had kunnen veroorzaken. Die lezing miskent echter dat het hier gaat om een relativiteitsoordeel in het kader van een rechterlijk bevel en niet een schadevergoedingsveroordeling. Doordat de door de bouwverordeningsnormen beschermde belangen van Claas c.s. zijn geschonden, wordt jegens hen voortdurend een rechtsplicht geschonden en hebben zij recht op een verbod.30 Dat Van Tongeren hetzelfde nadeel op andere wijze had kunnen veroorzaken, doet niet ter zake. Dat moet hij vooral doen. Punt is dat er hier een wettelijke plicht wordt overschreden en dat voortzetting van die schending hem kan worden verboden op vordering van degene jegens wie hij nakoming verschuldigd was.

Daarmee lijkt duidelijk dat, afgezien van met name Netvliesloslating, er geen Nederlandse traditie is die zich ertegen verzet om uit te gaan van het ‘minimaal verplichte’ bij de begroting van schade. Natuurlijk is het niet de bedoeling dat rigide wordt omgesprongen met het naleven van normen en zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of de gedaagde niet net iets méér had kunnen en moeten doen, maar onvermijdelijk is dat ergens een grens bestaat vanaf waar we zeggen: nu is de norm geschonden. Dat punt is voor de schadebegroting cruciaal, want het bepaalt waar de eiser recht op had en waar de schadevergoeding hem zo dicht mogelijk bij in de buurt moet brengen.