6.2.3.3 Aanmerkelijkbelanghouder

Voor de aandeelhouder wiens aandelen tot een aanmerkelijk belang behoren in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 geeft de omzetting van een NV in een BV en omgekeerd géén aanleiding tot het in aanmerking nemen van inkomen uit aanmerkelijk belang ex art. 4.12 Wet IB 2001. De omzetting brengt een regulier voordeel noch een vervreemdingsvoordeel met zich. In het bijzonder kan niet worden gezegd dat van een vervreemding sprake is in de zin van art. 4.12 onderdeel b Wet VPB 1969. Uit de HR 10 februari 1960, nr. 14.162, BNB 1960/123*, HR 28 juni 1989, nr. 25.464, BNB 1990/ 147* en HR 9 februari 1994, nr. 28.787, BNB 1994/231* kan namelijk worden afgeleid dat voor een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling een door de aanmerkelijkbelanghouder verrichte rechtshandeling is vereist, die de in de aandelen besloten liggende rechten geheel of gedeeltelijk uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan.1 Omdat het aandeel in de in een NV omgezette BV en omgekeerd in stand blijft (zie par. 6.2.3.1 hiervóór), geldt dat automatisch ook voor de daarin besloten liggende rechten. De aandeelhouder van de in een NV omgezette BV en omgekeerd houdt dus in beginsel hetzelfde aanmerkelijk belang in hetzelfde kapitaal van dezelfde vennootschap (vergelijk art. 4.6 onderdeel a Wet IB 2001). Van een vervreemding kan dus reeds om die reden niet worden gesproken. Ik verwacht niet dat de Staatssecretaris van Financiën, indien daarom gevraagd, een ander standpunt in zal nemen. Zijn onder andere uit het Besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/ 2674M, BNB 2007/69, onderdeel 4.1 blijkende standpunt dat elke verschuiving van rechten van de ene vermogenstitel naar de andere als een vervreemding moet worden aangemerkt, ook als het uiteindelijk steeds dezelfde rechthebbende/natuurlijke persoon blijft, leidt namelijk – toegepast op de gang van zaken bij de omzetting van een BV in een NV en omgekeerd – evenmin tot een vervreemding. Een verschuiving van rechten is immers niet aan de orde omdat de vermogenstitel ‘aandeel’ in stand blijft.

Rijkers en Van Dijck komen onder het kopje ‘omwisseling gewone aandelen in andere gewone aandelen’ tot dezelfde conclusie, te weten géén vervreemding, op min of meer vergelijkbare gronden. Zij merken op:2

Rijkers en Van Dijck lijken te suggereren dat het na de omzetting van een BV in een NV of omgekeerd om nieuwe aandelen gaat. Die nieuwe aandelen zijn in hun optiek echter niet meer dan de verpakking van dezelfde rechten als vóór de omzetting.

Het feit dat de aandeelhouder de omzetting doorgaans te aanvaarden heeft (zie par. 6.2.1 en par. 2.7.2 hiervóór), vormt mijns inziens nog een aanvullend argument tegen het aannemen van een vervreemding. Uit HR 10 februari 1960, nr. 14.162, BNB 1960/123* valt af te leiden dat de Hoge Raad een actief, bewust handelen van de aanmerkelijkbelanghouder veronderstelt.3 Zelfs het stemmen vóór het omzettingsbesluit in de algemene vergadering van aandeelhouders als zodanig is naar mijn mening daarvoor te lijdelijk. Dat is blijkens HR 9 februari 1994, nr. 28.787, BNB 1994/ 231* alleen anders indien de rechtshandeling aan de aanmerkelijkbelanghouder kan worden toegerekend omdat de door hem uitgeoefende macht daarvan de oorzaak is.4 Maar ook dan is van een vervreemding van de aandelen in een NV omgezette BV en omgekeerd geen sprake: de aandelen blijven immers in stand en in de handen van dezelfde aandeelhouder.

De eventueel aan de omzetting van een BV in een NV voorafgaande kapitaalvermeerdering door omzetting van winstreserves in aandelenkapitaal houdt geen belastbaar feit voor de aanmerkelijkbelanghouder in. Art. 4.13 lid 2 Wet IB 2001 bepaalt uitdrukkelijk dat de aan de aandeelhouders uitgereikte aandelen niet tot de reguliere voordelen behoren.5 In aansluiting daarop bepaalt art. 4.26 lid 1 Wet IB 2001 dat de verkrijgingsprijs wordt gesteld op hetgeen ter zake van de uitreiking als regulier voordeel is aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat de rechten die in de winstbonus besloten liggen pas worden belast bij vervreemding van de aandelen. De gemiddelde verkrijgingsprijs per aandeel neemt door deze fiscale behandeling namelijk af.

Een in het kader van de omzetting van een NV in een BV plaatsvindende kapitaalvermindering door afstempeling van de aandelen (zonder teruggaaf), heeft geen gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling.6 De verkrijgingsprijs van de aandelen na de afstempeling is hetzelfde als vóór de afstempeling.